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Dictamen de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso "UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/ SUMARISIMO" 49.153/03 Juzg. 18 Sec. 35 14-15-13.

Ver fallo de la Sala E de la Cámara Comercial coincidente con el dictamen.

Juzgado 18 – Secretaría 35 – Sala E nº 49153/03
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ Citibank s/ sumarísimo” Expte. nº 86700.

Excma. Cámara:

1. Vienen estos autos para conocer en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que rechazó la demanda (fs. 57/62). El apelante expresó agravios a fs. 71/4, que fueron contestados a fs. 76/83.
2. La Unión de Usuarios y Consumidores promovió una acción para que se ordene a Citibank, y a las empresas del denominado Citigroup, que cesen en su operatoria de ceder los datos personales de sus clientes con fines de marketing directo, mediante la modalidad de informarles que deben formular una oposición expresa para evitar su difusión.
A fs. 17/19 la actora precisó que la demanda entablada es una hábeas data colectivo. Fundó su legitimación para accionar en defensa de los derechos de los consumidores o usuarios afectados, en lo dispuesto por los arts. 34 de la ley 25.326, 42 y 43 de la Constitución Nacional y 52 de la ley 24.240.
3. El juez rechazó la demanda sobre la base de que las asociaciones de consumidores y usuarios no encuadran entre las personas legitimadas por el artículo 34 de la Ley de Protección de Datos Personales para promover un hábeas data. Señaló que esa norma es reglamentaria del artículo 43 de la Constitución Nacional y, por ende, ha delimitado el marco de la protección constitucional.
Juzgó que la enumeración del citado artículo 34 es taxativa y que los restantes argumentos de la actora son inconducentes para variar el sentido de la decisión.

4. La legitimación del Ministerio Público Fiscal
La materia del recurso suscita la intervención del Ministerio Público Fiscal por aplicación de los artículos 52 de la ley 24.240 y 39 de la ley 24.946 (LOMP).
La Ley de Defensa del Consumidor le atribuye al Fiscal acción pública (art. 52 ley 24.240) para garantizar la protección del consumidor dispuesta por la Constitución Nacional (art. 42).
Creo oportuno resaltar, que cuando el Ministerio Público Fiscal actúa con esa legitimación, no defiende intereses sectoriales; pues ello implicaría traicionar su mandato constitucional de superior jerarquía normativa que le encomienda la defensa del interés general de la sociedad (art. 120 CN). El fiscal, entonces, actúa en interés de la ley y su función sólo radica en equilibrar la asimetría que normalmente existe entre las grandes corporaciones y los consumidores.
Esta asimetría se instaló desde que la economía de mercado dejó de ser un modelo de libre concurrencia, en el cual las leyes de la oferta y la demanda se daban como un intercambio entre sujetos de relativa igualdad. La prestación de servicios en forma masiva y la producción de bienes en serie, trajeron aparejada la imposición de condiciones masivas de contratación. Así surgió la necesidad jurídica de fijar límites a la autonomía privada, para evitar los abusos de posición dominante.
La adopción de un temperamento contrario, implicaría consagrar lo que Ferrajoli llama la indiferencia jurídica de las diferencias. En un sistema jurídico de indiferencia por las diferencias, éstas quedan libradas a las relaciones de fuerza. Las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan: se ignoran. Se establece la igualdad para los desiguales. Es un modelo en el cual la razón del más fuerte es la mejor (conf. Ferrajoli, Luigi “Derechos y Garantías” Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 74/6).
En cambio, prosigue el autor, en un sistema de valoración jurídica de las diferencias, rige el principio de igualdad de los derechos fundamentales y un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad. A diferencia del otro modelo, éste en vez de ser tolerante o indiferente con las diferencias, garantiza a todos el goce de los derechos y no los abandona al libre juego de la ley del más fuerte.
Sobre la base de estas consideraciones y en virtud de la legitimación que nos confiere el citado artículo 52 LDC, vengo a constituirme como parte en estas actuaciones y a solicitar que se revoque la sentencia apelada, por los fundamentos que a continuación expongo.

5. La legitimación de la Asociación de Usuarios.
A mi modo de ver, la sentencia hace un estudio parcializado de la legitimación de la actora cuando la examina desde la perspectiva del art. 34 de la ley 25.326.
La actora se halla habilitada para interponer la presente demanda en virtud de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional.
La introducción de los artículos 42 y 43 en la reforma constitucional de 1994 significó dotar a los consumidores que hallen afectados sus derechos, de una protección especial, que supera la genérica del art. 14 referida al derecho de propiedad. Estas disposiciones tienen el máximo vigor normativo (art. 31 C.N.) y crean en los demás poderes del Estado y en los operadores del derecho, el deber de instrumentar las garantías para que esa protección se haga efectiva. La Constitución Nacional no es un catálogo de ilusiones.
La historia de los derechos constitucionales no es teórica, es social y política. Ninguno de estos derechos ha caído de lo alto, sino que han sido conquistados a través de roturas institucionales: las grandes revoluciones americana y francesa, las luchas obreras, feministas, pacifistas y ecologistas del siglo XIX. Todas las diversas generaciones de derechos, dice Ferrajoli, corresponden a otras tantas generaciones de movimientos revolucionarios: de la revolución liberal contra el absolutismo real del siglo XIX, hasta las constituciones del siglo XX ( “Diritti fondamentali” Editorial Laterza, Bari, 2001, pág. 22)
La protección al consumidor se inscribe dentro de los derechos fundamentales denominados “de última generación”, que son el producto del tránsito del Estado liberal al social, que provocó una creciente injerencia del poder público en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. Éstos demandan una labor activa del Estado para garantizarlos, a fin de crear las condiciones de bienestar necesarias para el goce de los derechos individuales. Cuanto mayor es la indefensión, más se justifica la intervención del Estado para atender los derechos de quienes por distintas razones (edad, salud, situación social, inferioridad intelectual, dependencia económica, etc.) requieren de mayor protección.
En mi parecer, la sentencia subvierte la jerarquía normativa establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional al decir que el art. 34 de la ley 25.326 ha delimitado el ejercicio de derechos constitucionales. Bien por el contrario, la legitimación de las asociaciones para accionar en defensa de los consumidores y usuarios, no puede ser retaceada por una norma legal, inferior en la pirámide normativa.
Por otra parte, el art. 34 LPDP, como todas las del Capítulo VII de la ley 25.326, es una norma procesal que regula la acción de hábeas data con carácter local. No integra el derecho federal, porque las provincias conservan la potestad de dictar sus normas procesales (art. 5 y 75 inc.12 C.N)En definitiva, una norma procesal local jamás puede ser derogatoria de un derecho constitucional.
Asimismo, cabe tener presente que el objeto de este juicio sumarísimo no se dirige a requerir el acceso a datos personales de los usuarios, lo que remitiría al ejercicio de un derecho personalísimo sólo disponible para su titular o sus sucesores. En ese caso, sí podría verse retaceada la legitimación de la actora, mas por aplicación de otra norma constitucional que es el artículo 43, tercer párrafo, que consagra el derecho a conocer los datos propios y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de ellos.
Ninguna de estas cuestiones es objeto del juicio, sino que persigue el cese de una operatoria que afecta a los usuarios, clientes del banco: ésta consiste en la cesión de sus datos personales a terceros con fines de marketing directo, en trasgresión a las normas de la Ley de Protección de Datos Personales.
Desde ese punto de vista, la calificación que atribuyó la actora a su acción –en forma subsidiaria- a fs. 17/8, como “hábeas data colectivo”, es opinable. De todos modos, incumbe a los jueces la calificación jurídica de la pretensión deducida, la cual –según vimos- halla sustento en las normas específicas sobre protección al consumidor, ya que el tratamiento de sus datos personales integra los derechos comprometidos en una relación de consumo.
Sin perjuicio de ello, es destacable que la doctrina se pronuncia por la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para interponer una suerte de “hábeas dato colectivo”, en virtud de una interpretación conjunta del párrafo segundo del artículo 43 CN. Dice Pablo Palazzi, que éste hábeas data colectivo tiene su base en el texto constitucional y no en la ley. Por ejemplo –sostiene- una organización de defensa del consumidor podría discutir la validez de ciertas cláusulas abusivas en contratos bancarios o en notificaciones a sus clientes que, de algún modo, lesionen los derechos amparados por la ley 25.326 respecto del consumidor bancario. Dicha legitimación encuentra su razón de ser en que son muy pocas las personas que se tomarán el esfuerzo de realizar el pedido de remoción (de sus datos personales), por los costos y molestias que ello acarrea. Por eso, para que esta violación a la ley, cuyo principio general es el “opt in” no quede consentida, resulta razonable acordar legitimación en esos casos a las asociaciones de defensa del consumidor (v. “la Protección de los Datos Personales en la Argentina”, pág.227, Ed. Errepar, 2004, Buenos Aires).
Asimismo, Oscar Puccinelli afirma que las asociaciones sectoriales previstas en el artículo 43, párrafo 3º CN pueden articular acciones de hábeas data colectivo respecto de sus asociados, por la legitimación amplia que tienen para promover amparos colectivos, pues su competencia les viene de la Constitución Nacional (v. “Protección de Datos de Carácter Personal”, pág. 541, Ed. Astrea, Buenos Aires). El autor incluye al Ministerio Público como sujeto legitimado para interponer un hábeas data colectivo, (ob. cit. pág. 542, en igual sentido, Mario Masciotra en “El Hábeas Data. La Garantía Polifuncional”, págs. 558/9, Ed. Platense)
6. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES.
En mi parecer, la política de privacidad ofrecida por el banco demandado a sus clientes, no observa los recaudos de la ley 25.326, en cuanto establece el uso de datos personales para fines de marketing directo, para las empresas del grupo o terceros, y pone a cargo de aquellos la realización de un trámite convencional para evitar la cesión de sus datos.
Tales disposiciones no observan los principios de licitud y lealtad, y la exigencia del consentimiento para la cesión de datos personales a terceros exigidos por los arts. 5, 6 y 11 LPDP. El tratamiento de datos es lícito solo cuando el titular hubiera prestado su consentimiento previo, expreso e informado, salvo las excepciones legales. En el caso, la modalidad adoptada subvierte la regla, exigiendo al usuario un trámite adicional para evitar la transferencia de datos, cuya omisión se considera consentimiento, lo que está expresamente vedado por las normas citadas.
Asimismo, vulnera el principio de finalidad, consagrado por el art. 4.3 LPDP. Los datos no pueden ser usados para fines distintos o incompatibles con aquellos que motivaron su obtención. La legitimidad del fin para el cual el responsable de la base de datos los ha obtenido, es lo que otorga justificación al uso de datos personales de terceros y establece un límite a su utilización (v. Gozaíni, Osvaldo A., “Hábeas Data, Protección de Datos Personales”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, pág.55; Grimalt Servera, Pedro, “La Responsabilidad Civil en el Tratamiento Automatizado de Datos Personales”, Ed. Comares, 1999, pág. 193; Murillo, Pablo L., “El Derecho a la Autodeterminación Informativa”, Ed. Tecnos, España, 1990, pág.142; Alvarez-Cienfuegos Suarez, José M., “La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática”, Ed. Aranzadi, España, 1999, pág.31; Carranza Torres, Luis R., “Hábeas Data, La Protección Jurídica de los Datos Personales”, 2001, pág 61 y 62; Gils Carbó, Alejandra M., “Régimen Legal de las Bases de Datos y Hábeas Data”, Ed. La Ley, 2001, pág 73 y 74).
En el caso, es claro que la finalidad o propósito predeterminado, en virtud del cual los clientes del banco autorizaron el uso de sus datos personales, es el ámbito de la relación contractual bancaria (artículo 5 d) LPDP). Su utilización para un fin diverso, como lo es la cesión a terceros con fines de marketing directo es ajeno a la finalidad de su recolección y requiere el consentimiento previo, expreso, inequívoco e informado del cliente (arts. 5, 6 y 11 LPDP).
Por último, la denominada “Política de Privacidad”, no observa las reglas específicas dispuestas por la ley 25.326 para el tratamiento de datos para marketing directo.
El art. 27 LPDP establece que se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares y obtenidos con su consentimiento. En el caso, la violación consiste en que los datos personales fueron suministrados por los clientes al banco con un fin que no es el marketing directo como se vio, sino su relación contractual. Para cederlos con otro propósito, debe obtener su consentimiento, porque de otro modo se transgrede el principio de finalidad.
En tal sentido, dice Pablo Palazzi que “la ley argentina adoptó el principio general conocido como “opt in” por el cual el titular de los datos debe dar su consentimiento para que el tratamiento de los datos sea legítimo, esto es, para que sus datos ingresen en la base de datos en forma legal. La ley requiere un consentimiento expreso, el que deberá constar por escrito (o medios similares).” (en “La Protección De Los Datos Personales en La Argentina; Ed. Errepar; pág. 42”)
Este consentimiento –destaca el autor- no puede ser inferido ni por el mero transcurso del tiempo ni por el silencio del titular de los datos. Se requiere, por lo tanto, de alguna aserción o acción positiva. Cita un precedente en el derecho comparado, British Gas Trading c/Data Protection Registrar, en el cual un tribunal inglés resolvió que no resultaba suficiente para cumplir la exigencia legal del consentimiento, la modalidad de enviar un folleto dando la oportunidad al usuario, de objetar el procesamiento de sus datos personales más allá de los fines relativos a la provisión del servicio público de gas (por ejemplo, con fines de marketing) y luego, proceder a realizarlo si no se formulaba reclamo alguno (pág. 42).
En el mencionado caso, la empresa prestadora del servicio público de gas, había informado a los clientes que iban a ser transferidos sus datos personales con propósitos de marketing directo, salvo que hicieran su reclamo manifestando su opinión. Dijo el tribunal que, en esas circunstancias, la mera oportunidad de “opt out” no era suficiente para satisfacer el requisito de lealtad y licitud en el tratamiento de la información (adjunto copia).
Nuestra ley 25.326, sigue los lineamientos de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, motivo por el cual la Comisión de las Comunidades Europeas consideró que la República Argentina garantiza un nivel adecuado de protección legal para la transferencia de datos personales desde la Comunidad (decisión del 30-6-2003 disponible en el sitio web). Desde ese punto de vista, y considerando que nuestra legislación de protección de datos sigue los mismos lineamentos que la de España e Italia, cabe tener presente que la Agencia Española de Protección de Datos sancionó a una filial del Grupo Gas Natural por usar datos de la empresa matriz, mediante la modalidad de enviar a sus clientes una carta personalizada en la que se les informaba que, en el caso de que no manifestaran su oposición, se cederían los datos a otras empresas (en copia).
Asimismo, en Italia, la doctrina sostiene que el consentimiento del titular de los datos, no puede ser tácitamente manifestado ni inferido de comportamientos concluyentes, por lo cual ninguna incidencia tiene el silencio, ni la inercia del interesado o la tolerancia de un tratamiento de los propios datos, que no pueden ser considerados equivalentes al consentimiento (v. Paola Manes, “Il consenso al trattamento del dati personali” Ed. Cedam, Italia, 2001, pág. 98).
5. Por las consideraciones expuestas, estimo, pues, que la acción entablada debe prosperar. Asimismo, señalo que el desconocimiento de la legitimación invocada por la entidad actora, o por el Ministerio Público Fiscal, o una decisión contraria al derecho de controlar los propios datos reconocido en el art. 43, párrafo 3º CN, causaría un agravio constitucional. Por ello, desde ya formulo reserva de plantear la cuestión federal ante la Corte Suprema, si se dictara una sentencia en contra de los derechos y garantías constitucionales invocados en el caso.
6. Asimismo, solicito expresamente que se tenga a la Fiscalía General por parte en estos autos, en virtud de la legitimación invocada y se corra traslado del presente dictamen a la demandada para preservar su derecho de defensa (art. 52 ley 24.240)
Las partes tienen derecho a obtener una sentencia fundada en ley que examine sus pretensiones. Es un derecho fundamental que se conoce como el derecho de acceso a la jurisdicción. Del mismo modo, cuando la Fiscalía General actúa como parte, la sentencia debe contener expresa consideración de sus pretensiones. La relevante función que la Ley Fundamental asigna a los fiscales “en defensa de la legalidad” y “de los intereses generales de la sociedad” (art. 120) no puede concretarse si la sentencia no examina sus planteos.
Por ello solicito: a) Se tenga al Ministerio Público Fiscal por parte y se corra vista a la actora de su presentación; b) Oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda, teniendo presente lo señalado en el párrafo anterior.
Buenos Aires, de julio de 2005.

Dictamen de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso "UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/ SUMARISIMO" 49.153/03 Juzg. 18 Sec. 35 14-15-13.