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La fotografía y la protección de datos personales
por María Eugenia Slaibe

Publicado originalmente en el LL, Suplemento Constitucional, 2005 (octubre), pág 64. Facilitado por la autora del artículo en enero de 2006. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 2005/05/03, caso "M., G. C. c. Consorcio de Prop. Lima 355 y otro".

SUMARIO: I. El caso. - II. Los fundamentos. - III. Análisis de las cuestiones constitucionales debatidas. - IV. Conclusión

I. El caso
La sentencia objeto de análisis alberga el especial interrogante acerca de cómo proteger el derecho constitucional a la intimidad y privacidad reflejados en la imagen de una persona, frente a la necesidad concreta de preservar la seguridad en un edificio de oficinas, y el ejercicio del control en manos del Poder Judicial.
Quien asistía a una de las unidades de un edificio destinado a oficinas, se negó a ser fotografiado con una cámara digital informática en la puerta principal, razón por la cual se le negó el acceso. Previo a ello, el personal de seguridad que estaba en el mostrador de entrada, le exigió la identificación con documentos, pretendiendo luego fotografiarlo, con el fin de identificarlo, y registrarlo en una base de "Datos de Visitas Temporales". Ante ello, acudió a la justicia invocando el daño producido al no respetarse sus derechos a la imagen y a la intimidad. Remarcó la ilicitud de la conducta del consorcio por haber supeditado su ingreso al edificio a que asintiera la captación de su imagen en condiciones violatorias de la ley 25.326, ya que no se trata de una empresa de seguridad debidamente registrada para la formación de archivos de datos (art. 3°).
Su demanda fue rechazada en ambas instancias.

II. Los fundamentos
El tribunal concluye en que "la exigencia impuesta al actor para su ingreso al edificio no resulta antijurídica, pues no compromete sus derechos a la intimidad y a la imagen ni infringe la ley 25.326 de protección de datos personales". Agrega que "quienes intentan ingresar en un edificio como el que aquí se trata, con oficinas utilizadas por distintos ocupantes que desarrollan actividades profesionales entre otras y donde tal ingreso es en principio permitido a todos los que cumplen las exigencias mencionadas, han dejado de sustraer su presencia a los demás en el ámbito de ese edificio. Y ello supuesto, la captación de su imagen no podría afectar una privacidad inexistente por su propia voluntad ni, en consecuencia, su derecho a la intimidad".

Por otra parte, sostuvo que "más allá de la cuestión relativa a si los datos personales comprenden los constituidos por imágenes, no mencionadas expresamente en la ley, lo cierto es que la tutela que ésta organiza se refiere únicamente a los 'datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean públicos, o privados destinados a dar informes'" (art. 1°)... "En el caso concreto de autos, nada prueba ni autoriza a presumir que el archivo del sistema contratado por el consorcio tuviera como destino dar informes a terceros... quedando excluido de la ley, careciendo de relevancia que las exigencias impuestas al actor para ingresar al edificio no reunieran los requisitos previstos en la misma para los supuestos en los que opera su tutela".

Consecuentemente, se estimó lícito el accionar del consorcio, pues al supeditar el ingreso del actor al edificio a que éste consintiera la captación de su imagen por el sistema de seguridad no comprometió su derecho a la intimidad, no contravino el art. 31 de la ley 11.723 ni las normas de la ley 25.326.

III. Análisis de las cuestiones constitucionales debatidas
Frente al vacío normativo respecto a la captación de imágenes y sonido por razones de seguridad, ya sea referido al control en lugares públicos destinado a garantizar la seguridad ciudadana o en sede privada, el objeto del presente comentario es circunscribirnos a dos cuestiones introducidas a partir del fallo: a) Si la imagen es un "dato personal" y, consecuentemente, si se halla alcanzado por la especial tutela brindada por la ley 25.326 "Protección de Datos Personales"; b) La exigencia de control concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad individual.

Previamente, cabe advertir que en el caso, se halla en juego los límites jurídicos del derecho a la información, representado concretamente por la necesidad de recolectar "la imagen" de quien pretendía ingresar al edificio y archivarla en una base de Datos de Visitas temporales en aras de preservar la seguridad, en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19, Constitución Nacional).

Asimismo, frente al derecho a la libertad de trabajar (art. 14, C.N.), comprensivo en el caso del derecho a recolectar cierta información con fines de seguridad, el derecho del consorcio, a través del personal de seguridad privada, a colectar y almacenar ciertos datos de quienes ingresan al edificio, debe armonizarse con el derecho a la intimidad, imagen y honor de las personas involucradas. Y a tal fin, nace un derecho fundamental de tercera generación: la protección de datos personales y el instrumento adecuado para su ejercicio: el hábeas data.

Tal como reiteradamente se ha sostenido, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (conf. C.S.J.N., 11/12/84, "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A.", La Ley, 1985 B, 120).

La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común, art 1071 bis del Cód. Civil, es consecuencia del derecho constitucional a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (Adla, XLVI-B, 1107), según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Si bien durante mucho tiempo, el derecho a la imagen fue tratado como un aspecto del derecho a la privacidad, actualmente se le ha reconocido autonomía. De tal modo, se enuncia que "toda persona tiene derecho sobre su imagen, gozando de facultades para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma" (conf. Ferreira Rubio, Delia M., "El derecho a la Intimidad", Universidad Buenos Aires, 1982, p. 115). Y la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que: "dado que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen constituye un atentado al derecho a su protección, no es necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad, el honor o la reputación del sujeto".
En dicho contexto normativo, doctrinario y jurisprudencial, surge indudablemente una amplia protección de la imagen, sea como derecho autónomo, implícito en el art. 33 de la Constitución Nacional, o bien como un aspecto del derecho a la privacidad, art. 19, C.N.. Y ante la necesidad concreta de recolectar cierta información en aras de un determinado interés, deberá analizarse el grado de repercusión sobre tal derecho a la protección de la imagen, a través del derecho a la protección de datos personales y la garantía instrumental consagrada en el párrafo 3° del art. 43 de la Carta Magna el hábeas data tendiente a proteger los datos personales.

El reconocimiento de un alcance amplio y operativo a dicha garantía previo a su reglamentación y luego dictada la ley 25.326 y su dec. 1558/01 (Adla, 2002-A, 60), se traduce en la protección integral de los datos personales, como derecho fundamental cuyo objeto no se reduce a los datos íntimos de la persona, sino que se extiende a aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico y de otra índole o para cualquier otra utilidad que constituya una amenaza para el individuo en determinadas circunstancias (conf. T. Constitucional España, 30/11/00, "Defensor del Pueblo s/Recurso de inconstitucionalidad", LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional, 15/6/01, p. 60).
El contenido del derecho fundamental a la protección de datos, consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos se proporcionan a un tercero, sea el estado o un particular, o cuáles puede recabar ese tercero, permitiendo también al individuo saber quien posee esos datos y su finalidad, pudiendo oponerse a tal posesión o a su uso (ídem. Fallo citado).
Consecuentemente, la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad y que se traduce en un derecho al control sobre los datos relativos a la propia persona.

Sentado ello y a los fines de responder a la primera cuestión planteada, cabe recordar que el objeto de la ley 25.326, art. 1°, es la "protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean públicos, o privados destinados a dar informes".

Habiéndonos referido al alcance amplio del derecho a la protección de datos personales y los datos "relevantes a tales fines", no tenemos duda que "la información fotográfica" concerniente a una persona física, es un dato de carácter personal. En dicha inteligencia se enroló el dec. 1332/94 de España art. 1°, vigente no obstante el dictado de la LOPD 15/99.

Por otra parte, si limitamos la aplicación de la ley 25.326 tal como ocurrió con la sentencia que comentamos, exclusivamente a los datos asentados en archivos, registros, bancos de datos privados destinados a dar informes, retaceamos el verdadero alcance de la garantía instrumental prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional.

Consecuentemente, dado el contenido y extensión del derecho fundamental a la intimidad que, como vimos comprende el derecho a la imagen, y más aún, del derecho a la protección de los datos personales a cuyo alcance hicimos referencia, emerge la necesidad de que sus limitaciones estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sean proporcionadas (T.C. SS 110/84, FJ 3 y 254/93, FJ 7). Asimismo, es necesario que la ley que restrinja este derecho exprese con precisión todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora.

La falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental, es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción. Y al producirse este resultado, más allá de toda interpretación razonable, la ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando así tanto la eficacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica (conf. T.Constitucional España, 30/11/00, "Defensor del Pueblo s/Recurso de inconstitucionalidad", LA LEY Suplemento de Derecho Constitucional, 15/6/01, p. 60).

Aplicando tales principios al caso de autos, si un régimen normativo que autorizase la recolección de datos personales, incluso con fines legítimos, vulneraría el derecho a la intimidad si no incluyese garantías adecuadas frente al uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano a través de su tratamiento informático, mayor será la necesidad de previsión y protección si se tratase, como en el caso, de un accionar "no legislado".

Frente a tal vacío normativo, resulta fundamental optimizar mediante una interpretación dinámica y armónica, la aplicación de la garantía consagrada en el art. 43, párrafo 3° de la Constitución Nacional, tendiente a proteger los datos personales, y la tutela brindada por la ley 25.326, reglamentaria de aquélla, concretamente en cuanto al derecho del actor de negarse a prestar su consentimiento a la toma de la fotografía en cuestión (arts. 1°, 2° y 5° de dicho texto legal). No se requeriría tal consentimiento, si la toma de la fotografía fuera recabada para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal (art. 5°, inc. 2, ap. b).

Respecto al control que debió efectuar el juez en el caso concreto, lo relevante jurídicamente es determinar qué extremos deben evaluarse para considerar si existe justificación suficiente y trascendente. Frente a ello, podemos decir que a los efectos del control de razonabilidad, la justificación está en línea directa con el grado de interés involucrado, los fines perseguidos y la naturaleza de los derechos afectados.
Adviértase que en caso sub examine no estamos en presencia de un interés estatal, sino de un interés particular cual es preservar la seguridad en un edificio privado, cuyo resguardo por parte del personal de vigilancia afectó directamente el derecho invocado por el actor, de preservar su imagen, puesto de manifiesto en su negativa a ser fotografiado, el cual, como vimos, goza de amplia protección legal y constitucional.

Por lo tanto, la coexistencia de intereses de diverso tipo y grado obligan a ponderar los derechos fundamentales y los intereses en juego y, conforme el plexo normativo, a extremar el esfuerzo por mantener un equilibrio al determinar los medios para satisfacerlos.

Una primera alternativa en el ejercicio de dicho control, sería sostener que los derechos fundamentales pueden ceder, ante bienes e incluso intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido. Si la ley es la única habilitada por la Constitución para fijar los límites a los derechos fundamentales y, en el caso presente, al derecho fundamental a la protección de datos, y esos límites no pueden ser distintos a los constitucionalmente previstos, que para el caso no son otros que los derivados de la coexistencia de este derecho fundamental con otros derechos y bienes jurídicos de rango constitucional, el apoderamiento legal que permita a un Poder Público recoger, almacenar, tratar, usar y, en su caso, ceder datos personales, sólo está justificado si responde a la protección de otros derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. Más justificado deberá estarlo, tratándose de un accionar no regulado normativamente.

En este último caso, podríamos tomar como pauta que la proporcionalidad como representación de la razonabilidad, requiere no sólo la adopción de uno de los medios posibles sino que el elegido sea el menos intrusivo respecto de los derechos en juego y en línea con los fines perseguidos.

El standard de revisión que se traduce en la evaluación de medios alternativos menos intrusivos respecto de los derechos individuales en juego no supone pronunciarse sobre la eficacia de los medios ni arrogarse la facultad de indicar un medio determinado, sino que hace al control de razonabilidad en su aspecto técnico racional y axiológico (conf. Cayuso, Susana, "El decreto 260/97 y el control de constitucionalidad. En busca de una estrategia común y objetiva de control", LLBA, 1999 415).

Consecuentemente, la pauta de medios alternativos menos intrusivos encierra la consideración de aquello que puede caracterizarse como relación directa y adecuada del medio con el fin propuesto, de manera de enlazar el instrumento elegido, y su justificación jurídica, con los fines reales, los que deber estar representados por el grado de interés en juego. De tal modo, será habilitada constitucionalmente la restricción a los derechos fundamentales en tanto el medio sea apreciado como único e imprescindible para satisfacer el interés en juego.

Ahora bien. La pretensión de obligar al actor a la toma de su fotografía mediante una "web cam" excedió el límite legítimo y regular del derecho a la información y recolección de tal dato con fines de seguridad, toda vez que supeditar el acceso al edificio a la condición de dejarse fotografiar, lejos de cumplir el interés invocado, por demás satisfecho con la presentación del documento de identidad, configuró una violación al derecho a la protección de la imagen del actor, sea como derecho autónomo o como una variante del derecho a la intimidad y a la preservación de su privacidad, como así también, el desconocimiento del derecho a la protección de sus datos personales.

IV. Conclusión
En aras de lo analizado precedentemente, es que disentimos con la interpretación literal y estricta en la que se ha enrolado el Tribunal, que lo llevó a desestimar en el caso la aplicación de la ley 25.326, por no tratarse de "un dato personal asentado en un archivo o registro público, o privado destinado a proveer informes".

Al contrario. Ante la ausencia de reglamentación de la captación de la imagen con fines de seguridad, los jueces debieron extremar el análisis y alcance de los derechos constitucionales en juego invocados por el actor, salvaguardar su ejercicio y tutela mediante la aplicación dinámica y amplia de la garantía constitucional prevista para ello y ejerciendo su control específico en el caso concreto a los fines de evaluar la razonabilidad o no de la medida adoptada por el consorcio y que impidió el acceso del actor al edificio.

Y aquí cabe recordar al Maestro Germán Bidart Campos, al expresar que: "toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad de una situación determinada lo demande; y ello a efecto de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a través de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras cosas, nada de rigideces, estrangulamientos, reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantías deben holgarse... hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente ,en cada caso, para que haya una o más garantías a disposición de quien invoca aquel derecho. Si las garantías no sirven para el fin por el cual existen, no sirven para nada..." (Bidart Campos, Germán J., "¿Hábeas data o qué? ¿Derecho a la 'verdad', o qué?", LA LEY, 1999-A, 212).

De tal modo, e invocando palabras del más Alto Tribunal de la Nación, no cabe sino concluir que en el caso: "no se trata de desconocer los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos precedentemente enunciados, arribe a condiciones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia" (CSJN, Fallos: 302:1284; LA LEY, 1981-A, 397).

Resumen:

La fotografía y la protección de datos personales. Comentario al caso que sostuvo que la ley 25.326 no se aplica a una base de datos de imagenes para control de acceso a edificio.