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Comentario a la obra de Liliana Beatriz Schvartz “LOS INFORMES COMERCIALES. Régimen Jurídico en Argentina, Perú, México, Brasil, Chile, Paraguay y Colombia . Editorial Lumiere. Agosto 2003

por María Eugenia Slaibe

A los fines de abordar la problemática relativa a la recolección y tratamiento de datos relativos a potenciales consumidores de productos financieros, la Dra Schvartz divide su obra en tres secciones.

En la Sección Primera se dedica a brindar un panorama global respecto de los bancos de datos crediticios en general, para lo cual, divide la misma en tres capítulos.

En el Capítulo I, y a modo de introducción, advierte sobre los derechos que colisionan como producto de la explotación tecnológica en materia informática que ha permitido sistematizar múltiples datos personales que interrelacionados generan una materia prima susceptible de ser explotada comercialmente. De tal modo, frente al derecho a la libertad de comerciar y trabajar y ejercer industria lícita- art. 14 C.N), comprensiva de la información como objeto integrable al tráfico mercantil y su difusión en un servicio rentable , el derecho de unos a colectar, almacenar, tratar, difundir y lucrar con dicho servicio, debe armonizarse con el derecho a la intimidad, imagen y honor de las personas involucradas. Y a tal fin, tal como destaca la autora, nace un derecho fundamental de tercera generación: la protección de datos personales y el instrumento adecuado para su
ejercicio: el hábeas data.

Seguidamente define el concepto de hábeas data, como acción legal de raigambre constitucional que habilita a una persona a tomar conocimiento de los datos inherentes a ella, incluidos en una base de datos pública o privada y a exigir su modificación, actualización o supresión en caso de falsedad, error o discriminación, operando en dos planos: uno el del acceso al dato negado; el otro, una vez ejercido el primero, si correspondiese, exigiendo su modificación, rectificación, actualización , confidencialidad o supresión del mismo, según el caso.

Luego de ello, se refiere a la incorporación del instituto de hábeas data a nivel constitucional e internacional, haciendo referencia a los documentos internacionales y plexos normativos que lo incorporan.

El Capítulo II está dedicado en concreto a las bases de datos crediticios, como datos de tipo patrimonial referido al cumplimiento de las obligaciones, montos de créditos otorgados, promoción de litigios de naturaleza comercial, que - en principio- permiten formar un concepto del futuro deudor, aceptándolo o no, según el resultado del informe.

Luego de definir el concepto y características del dato crediticio- como dato no ensible, efímero, cuyo titular no goza de un derecho de dominio sobre él, requiriéndosele ser exacto, cierto, actual y completo-, se refiere a los sujetos que intervienen en el marco de la recolección, tratamiento y difusión de los datos, a saber: a) el responsable de la base de datos o titular del banco de datos crediticio destinado a dar informes; b) el proveedor del dato; c) el receptor del informe; d) el titular de los datos, al cual dedica un punto aparte a los fines de señalar la importancia de asimilar tal figura a la del "consumidor".

Completan el capítulo, los puntos dedicados al consentimiento del titular de los datos- sobre lo cual destaca que las mayorías de las legislaciones prescinden de tal requisito cuando se trate de información crediticia obtenida de registros públicos o privados de acceso público irrestricto (artículo 5°, ap.2, inc.a) ley 25.326)-; la notificación al titular de los datos de la inclusión en el registro- sobre lo cual advierte que en general las legislaciones latinoamericanas no prevén tal recaudo, salvo Brasil que dispone que la misma debe realizarse siempre y cuando no haya sido el titular quien solicitó ser incluido en el banco de datos-; y los derechos que las normas consagran para los titulares de los datos( al acceso, rectificación, supresión y actualización del dato).

En el Capítulo III se aborda la temática de la responsabilidad de los bancos de datos crediticios, la que se proyecta en tres planos: a) responsabilidad civil tanto de los bancos de datos como de las fuentes productoras de la información, sean públicas o privadas; b) Creando un sistema de sanciones administrativas: c) Mediante delitos del derecho penal.

En el tema de la responsabilidad civil, señala que se ha impuesto la responsabilidad exenta de factor subjetivo de imputación, difundiéndose la objetivación como forma de proteger a la víctima, subsumiéndose en el concepto de actividad riesgosa o riesgo empresario, la obligación en cabeza de quien lucra con la actividad , de responder por los daños que cause.

Luego de advertir que la norma legal en la Argentina, ley 25.326, art.31, se refiere a la responsabilidad civil sin definir si es de naturaleza objetiva o subjetiva, invoca la jurisprudencia receptora de la responsabilidad objetiva.

Respecto del régimen infraccional - tratado específicamente en el Capítulo IV - señala la creación de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales con funciones de control y aplicación de sanciones. En cuanto a la responsabilidad penal advierte sobre la inserción en el Código Penal Argentino, del artículo 117 bis- inserción maliciosa de datos falsos en una base de datos- y 157 bis- que reprime el acceso ilegítimo a una base de datos violentando sistemas de confidencialidad y seguridad.

Cierra dicho capítulo, con un apéndice de jurisprudencia en materia de responsabilidad civil, alcances de la misma- objetiva o subjetiva-, responsabilidad de las fuentes de información, pautas para cuantificar el daño, tipo de daño resarcible, entre otras cuestiones, cuya síntesis permite al lector informarse sobre el estado y tratamiento de la cuestión.

La Sección II se refiere exclusivamente al sistema de protección de datos personales en la Argentina, consagrado en el artículo 43 de la C.N reformada en 1994 - Hábeas data - , reglamentado luego por la ley 25.326 ( promulgada el 30/ 10/00), sobre cuyos alcances se dedica largamente: 1) los titulares de la relación jurídica; 2) Calidad de los datos: pautas sobre formación y manejo de archivos y la calidad de los datos insertos en ellos; 2.1) Requerimientos previos a la existencia de la base de datos: el principio de licitud del registro ( debida inscripción en el registro pertinente); el principio de finalidad del registro (la que deberá informarse al momento de su inscripción y cuando se le recaben datos); el modo de recolección y almacenamiento de datos, y el deber de informar cuando sean los mismos titulares quienes proporciones los datos, acerca de la finalidad del tratamiento y quienes pueden ser destinatarios, identidad y domicilio del responsable la existencia del archivo en el que se incluirán, carácter obligatorio o facultativo de la información, eventuales consecuencias de otorgar los datos, no hacerlo o inexatitud de los mismos, posibilidad de acceder a ellos; condiciones de seguridad e integridad que deben reunir los archivos, registros y bancos de datos; 2.2) Requisitos relativos a los datos en sí mismos: ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubiere colectado, exactos, actualizados y completos, debiéndose suprimirse el dato falso, erróneo, caduco, obsoleto, inadecuado, sensible, obtenido por medios fraudulentos o ilegales; dato inserto en base ilícita, el dato inexcacto, incompleto, excesivo y desactualizado.

Por otra parte, destaca la autora que la ley no ofrece duda alguna respecto a que por "datos personales" debe entenderse aquellos referidos exclusivamente a la persona de su titular, oponiéndose al entrecruzamiento de datos ( como por ejemplo ocurrió en el caso Linares Quintana - CSJN, en el cual en el registro personal del actor figuraba el de la sociedad que presidía, reflejando la situación de la sociedad respecto a la persona
física) y a que el informe se refiera al cónyuge del titular investigado.

Más adelante se refiere al tiempo de conservación de los datos, advirtiendo que la ley impone plazos para la manutención de los mismos, pero sólo respecto a los bancos dedicados a la prestación de servicios de información crediticia. Según el artículo 26, ap. ley 25326, podrán informarse datos referidos a los últimos cinco años. Asimismo, se establece que el plazo se reducirá a dos años, cuando el deudor cancele o extinga la obligación, debiéndose hacer constar tal hecho ( decreto 1558/01).

En cuanto a las deudas prescriptas sostiene que una vez informado ello al banco de datos, éste debería proceder al igual que sucede con un dato impugnado, vale decir bloqueando el mismo o informando a terceros que el mismo se encuentra sujeto a revisión (art. 16, ap 6).

La autora concluye dicha sección, aludiendo al dato discriminatorio que suele asociárselo al dato sensible. En el caso concreto del dato crediticio, la discriminación podría darse cuando el dato desfavorable coloque al futuro contratante en diferente situación a otro. Respecto a ello, advierte que los datos crediticios no incursionan en el terreno de la intimidad- no pudiendo exigirse su confidencialidad- y que la pauta rectora está dada por el grado de injerencia que produce el registro frente a la necesidad social de su relevamiento. Sin embargo, sostiene que el dato obsoleto sí puede ser discriminatorio, lo que amerita su supresión.

En el capítulo II de dicha sección, se explaya sobre el contenido y alcance de los derechos del titular de los datos, es decir, a cómo funciona en la práctica el ejercicio del derecho de acceso y la obligación del registro de contestar el requerimiento (intimación fehaciente y respuesta dentro de los 10 días hábiles); el derecho a solicitar la rectificación, actualización o supresión (por escrito y gratuito). De ser viable, el plazo para proceder a ello es de cinco días hábiles. Si no se cumple, queda expedita la vía para deducir la acción de hábeas data. Formulado el reclamo y mientras dure el trámite, el usuario o responsable del banco debe bloquear el dato. O consignar que se encuentra sujeto a revisión. Agrega,que en caso de acoger el reclamo del titular del dato, debería- tal como lo sostuvo la jurisprudencia- informar tal circunstancia a quienes suministró la información falsa. Destaca que ambos trámites se regulan como previos e ineludibles a la interposición de la acción de hábeas data. Respecto a los datos referentes a juicios promovidos ( en la actualidad lo otorga la Cámara Comercial) recomienda la modificación de la ley , exigiendo al banco de datos que solo se incluyan cuando existe sentencia firme, puesto que la mera información del inicio del reclamo podría implicar la exclusión del sujeto del mercado crediticio, cuando no existe sanción que asi lo indique, violentándose la garantía del juez natural, debido proceso legal, derecho de defensa, principio de inocencia y razonabilidad.

En el capítulo III define la acción de hábeas data, su diferencia con la acción de amparo, condiciones para su ejercicio- acción principal y no subsidiaria- , procedimiento aplicable, legitimación activa y pasiva, competencia, requisitos de la demanda y su admisibilidad, medidas cautelares- anotación de litis y bloqueo provisional de datos-, traslado requiriendo informes al demandado-, ampliación de la demanda (dentro de los 3 días hábiles una vez contestado el informe, para solicitar supresión, actualización, etc.), prueba, sentencia, tasa de justicia ( gratuidad. Similitud con el amparo), costas.

En el capítulo IV amplía las consideraciones respecto a la función de contralor que ejerce la Dirección de Protección de Datos Personales, y al funcionamiento del procedimiento sancionatorio. En la Sección Tercera, se dedica a la protección de datos personales y su marco normativo en Latinoamérica. Concretamente se refiere a los bancos crediticios en Perú, Chile, Colombia, Brasil, Paraguay y México, lo cual resulta provechoso a los fines de comparar tales sistemas con el implementado en nuestro país.

Completa la obra con un apéndice de legislación, en el que incluye los textos completos de la ley 25.326, decreto 1558/01, las leyes específicas en la materia de Perú, Chile y Paraguay, el Código del Consumidor en Brasil (parte pertinente) y la ley para regular las sociedades de información crediticia en México, concluyendo con el listado de la bibliografía consultada y referida al tema abordado.

María Eugenia Slaibe

Resumen:

Comentario a la obra de Liliana Beatriz Schvartz “LOS INFORMES COMERCIALES. Régimen Jurídico en Argentina, Perú, México, Brasil, Chile, Paraguay y Colombia . Editorial Lumiere. Agosto 2003