La transmisión internacional de datos personales y la protección de la privacidad (Argentina, América Latina, Estados Unidos, y la Unión Europea) Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina Autor: Pablo A. Palazzi
Comentado por Ana I. Piaggi
I.- Este trabajo apoya en la tesis que el autor escribió para obtener su "Master en Derecho sobre Comercio Internacional y Negocios Internacionales" (L.L.M.), en la Escuela de Derecho de la Universidad de Fordham (E.E.U.U.).
Su director de tesis y prologuista, fue el conocido profesor Joel R. Reindenberg. Mas tarde este trabajo obtuvo el premio “Accesit” de la Agencia de Datos Personales de España.
Pablo Palazzi enfatiza su objetivo, clara y concretamente: el análisis del emergente derecho de la protección de datos personales en América Latina, el que pese a las notables presiones existentes, se inclina a seguir el modelo europeo en la materia, al igual que otros países ajenos a esa cultura jurídica; didácticamente explica las razones de tal tendencia.
En orden a esta cuestión, señala que:
1) Todos los Estados de Europa aprobaron leyes de protección de datos, a diferencia de Estados Unidos, país que careciendo de una ley general de privacidad se autolimitó, adoptando un enfoque casuístico, legislando sólo en ciertos sectores y aspectos específicos. E.E.U.U. adopta el sistema de la autorregulación como alternativa autosuficiente para soslayar toda regulación estatal.
2) Europa sigue el camino contrario, obteniendo un notable avance con la aprobación de acuerdos internacionales; entre otros: las directrices de la organización para la cooperación y el desarrollo económico, el Convenio del Consejo de Europa, y la aprobación en 1996 por la U.E. de la Directiva sobre protección de datos personales en vigor desde 1998. Ésta en su el artículo 25 sólo autoriza la transferencia de datos personales a países que posean un adecuado nivel de protección de privacidad. Coetáneamente, la Unión aprobó la Directiva para la protección de datos en el sector de las telecomunicaciones; y en 1999, la Comisión adoptó una propuesta de Reglamento sobre la protección de las personas físicas apuntando al tratamiento de los datos personales por las instituciones y los organismos de la comunidad, involucrando la libre circulación de esos datos. En el mismo año incorporó la Directiva sobre firmas electrónicas.
De su lado, el Parlamento Europeo elaboró la Carta Europea de Derechos Humanos incluyendo una nueva disposición sobre la protección de datos, ratificando que se trata de un derecho humano. El mismo rango le es otorgado a la protección de datos, en la ciudad de Niza en el año 2000 por todos los miembros de la U.E.
3) Como destaca el autor el enfoque europeo apoya en considerar el derecho a la privacidad como un derecho humano, y éste, según el "Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales" explicita el alto nivel de protección que aquél goza dentro de la Unión.
El derecho a la privacidad es también protegido por la "Convención Europea de Derechos Humanos" que si bien no fue incorporada a la U.E. fue aplicada repetidamente por la Corte de Justicia Europea para reconocer diferentes aspectos del derecho a la vida privada.
4) A éstas y otras explicaciones jurídicas, suma el autor la meritación de ciertos aspectos estratégicos; vgr.: algunas de las razones por las cuales el modelo legislativo de la Directiva de la U.E. se expande al resto de Europa, se relaciona con los recaudos que deben cumplir los países que aspiran a ser aceptados por el Grupo, y por ello los Estados que solicitaron su ingreso se encuentran abocados a un acelerado proceso de adecuación de su legislación interna a la normativa comunitaria.
5) Este modelo también se expande a la América Latina, y a este nivel se está negociando una Convención basada en el Convenio del Consejo de Europa.
Los argumentos de Palazzi para fundamentar tal tendencia son agudos, sólidos, sutiles y perspicaces. Así, apunta a circunstancias sociológicas e históricas propias de nuestro continente que tornan imprescindible legislar estableciendo principios básicos para el tratamiento de datos personales. No desconoce ni omite tratar las presiones económicas ejercidas sobre países no europeos, provenientes principalmente del articulo 25 de la Directiva, que establece que la transferencia de datos sólo puede tener lugar si el país destinatario cuenta con una legislación "adecuada".
En el mismo orden de ideas, refiere al deseo de los Estados de integrar el "Club de Protección de Datos"; pues en un mundo cada vez mas interdependiente las políticas de la U.E. producen efectos externos que fuerzan a otros países a seguir políticas que en situaciones distintas quizás habrían evitado e, incluso hubieran resistido. Lo anterior se potencia a medida que mas naciones se unen al referido ‘grupo’.
6) Otros motivos que relaciona con el éxito del modelo europeo son: a) el interés económico: en tanto se procura evitar obstáculos al comercio internacional; y, b) el interés tecnológico: derivado del "poder informático" que motiva que políticos, juristas y legisladores latinoamericanos estudien modelos extranjeros y meriten la experiencia del derecho comparado, para utilizar en la legislación que pretenden implementar en sus países.
Con realismo Palazzi destaca que nos falta mucho (la comentarista diría que demasiado) pues como es por todos conocido existen abundantes problemas de tipo ético-cultural en nuestro continente. Así, sostiene: "... los países iberoamericanos corren el riesgo de realizar implementaciones deficientes de leyes de protección de datos, influenciados... por "lobbies" y presiones de intereses particulares o empresarios que pueden frustrar el desarrollo de la protección de datos". La comentarista, agrega que el resultado de la presión de estos lobbies produjeron normativas patológicas, durante demasiado tiempo, y que proyectos necesarios para los operadores económicos y reclamados por la comunidad internacional, que resultan indispensables para el desarrollo nacional no se tratan o bien se sancionan desfigurados; convertidos en verdaderas caricaturas jurídicas. Muchas veces ello acaece por la paupérrima formación jurídica de algunos parlamentarios y la negligencia o indiferencia de los otros.
II.- El tema es atrayente, por cuanto si bien la informática y las telecomunicaciones no reconocen fronteras y, para el comercio internacional las leyes de protección pueden convertirse en un serio obstáculo para el intercambio de bienes y servicios, y por lo demás existen notables asimetrías entre las legislaciones que se ocupan del tema, aunque acuerdos internacionales como el GATS procuran evitar su abuso.
Acertadamente, se apunta a que el reciente acuerdo entre Europa y Estados Unidos conocido como “Acuerdo de Puerto Seguro” configura un puente para la búsqueda de soluciones al problema creado en la trasmisión internacional de datos personales y la privacidad.
Seguidamente, se afronta el tratamiento de distintas regulaciones del "hábeas data" en Latinoamérica, trayéndose a colación que en los últimos cuatro años, cuatro países latinoamericanos aprobaron leyes de protección de datos personales (Argentina, Chile, Paraguay y Perú). También se analizan otros proyectos orientados en el mismo sentido, actualmente en estudio en México, Brasil y Uruguay.
Todas estas normativas no sólo son enunciadas y examinadas sino que también se extraen conclusiones originales advirtiéndose sobre la profunda interrelación entre derecho comercial, negocios internacionales y derecho a la privacidad.
No es común en nuestro medio correlacionar esta realidad –que resulta innegable- pues como el mismo autor destaca, tradicionalmente el derecho a la privacidad es usualmente vinculado con el derecho civil o el derecho constitucional. Sostiene: "...Esto está cambiando con el desarrollo de la sociedad de la información. La protección de datos requiere del derecho contractual para asegurar que las transferencias sean adecuadas cuando el régimen de privacidad del país de destino no lo es. Además entran en juego normas de derecho administrativo relacionadas con las agencias de protección de datos y la protección del consumidor... dentro de poco también requerirán del derecho internacional, pues será necesario alcanzar una solución global para el problema de las transacciones internacionales de datos frente a la existencia de normas disímiles...". Buena reflexión y acertada prognósis.
Coincidimos con su enfoque; porque de la misma manera que el derecho al consumidor es el correlato del derecho de defensa de la concurrencia y necesita ser mas y mejor trabajado por los comercialistas, es a nuestro criterio indubitable, a estas alturas, que la tecnología incide cada vez mas de manera penetrante en los derechos personalísimos.
III.- Finalmente, reflexiona el autor sobre la valoración de las normas de la Directiva Europea en materia de trasmisión de datos personales. Arranca con el capítulo IV regulatorio de la transferencia de datos personales a terceros países, prohibiendo su transferencia a aquéllos que carecen de leyes ‘adecuadas’ de protección de datos, con la finalidad de evitar que un "paraíso informático" derribe el esquema tuitivo, que el autor describe en el capitulo I.
La obra ejemplifica prolijamente los temas abordados con notas a pie de página, facilitando la lectura amena del texto y evitando distracciones al lector. Una ecuación perfecta en el tratamiento de un tema complejo y árido.
No se omiten referencias a excepciones ínsitas en la Directiva en cuestión, que en su artículo 26 autoriza a los Estados miembros a efectuar transferencias de datos personales a un tercer país que no garantice un nivel de protección adecuado; bajo ciertas condiciones. Se tratan con solvencia los distintos métodos de evaluación y la sistemática de las equivalencias funcionales.
IV.- Con manejo erudito de la jurisprudencia, legislación y doctrina, merita Palazzi la adecuación de los regímenes de privacidad vigentes en Argentina y Chile, y la metodología para evaluar la trasmisión de datos personales a Latinoamérica.
Sintetizando, el volumen que consta de tres capítulos y un muy útil cuadro de anexos, arriba a conclusiones sensatas, realistas y aciertos teóricos. A lo anterior, se suma una edición cuidada y de calidad; aspectos que en demasiadas oportunidades son descuidados por los editores locales.
En suma, se trata de una obra que registra la existencia de un fenómeno que no es un tema menor y la conciencia del problema se origina en a la incuestionable competencia en la materia del autor.
Ana I. Piaggi
***