Blog del Foro de Habeas Data

Riquert, Marcelo Alfredo, Protección penal de la intimidad en el espacio virtual, EDIAR, 2003, 220 páginas

Comentado por Pablo Palazzi

Comentaremos el último libro escrito por Marcelo Riquert, que analiza en detalle los aspectos penales del derecho a la privacidad en Internet. Cabe aclarar que no es la primera vez que el autor se dedica a estos temas. Con anterioridad había publicado un libro sobre Derecho Penal Informático y numerosas notas y artículos en revistas especializadas.

La obra contiene siete capítulos donde se examinan entre otro temas, las relaciones entre la informática y el Derecho Penal, el derecho a la intimidad y su relación con las nuevas tecnologías, la normativa nacional (Argentina) sobre Internet, las principales modalidades en materia de intrusiones ilegales en sistemas informáticos y otras cuestiones de delitos informáticos (como ser los aspectos penales del cybersquating o la pornografía online).

El libro esta repleto de reflexiones interesantes, por ejemplo aquella sobre la diferencia entre el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la privacidad según la doctrina del STC español (pag. 54), el debate sobre la necesidad de incriminar o no el acceso ilegitimo a sistemas informáticos como delito o limitarlo a una simple contravención (pag. 92), o la condena al sistema Echelon (111/112).

También resalto la oposición a penalizar el "spam" como delito, sugiriendo el autor que sea considerado una falta contravencional con pena de multa (pag. 115), los aspectos penales de la tutela de los nombres de dominio, la crítica a la ley 25.690 y en especial la vaguedad del término "contenidos específicos" en dicho texto legislativo, cuyo precisión a quedado en manos del administrador, cuando no debiera ser así (pag. 151) o los aspectos penales del uso de cookies (pag. 156).

En el capítulo que analiza el derecho a la intimidad y su relación con las nuevas tecnologías hay interesantes relatos sobre las nuevas leyes norteamericanas aprobadas después del 11 de septiembre. Se comenta la Patriot Act, y el proyecto legislativo Conocimiento de Información Total (TIA en ingles) del Pentágono (pag. 78/79), que iba a constituir una gigantesca base de datos inteligente (ver http://www.epic.org/privacy/profiling/tia/) rechazado en el Senado norteamericano (que nos recuerdan los recientes intentos del gobierno argentino de crear una megabase de datos personales e intercambiarla con el FBI).

En cuanto a la privacidad laboral, luego de citar el fallo “Nikon” de la Casación Francesa y la jurisprudencia norteamericana en el caso McClaren v. Microsoft, el autor se inclina decididamente por una opinión que compartimos ampliamente y que es favorable a la privacidad del trabajador. Riquert señala que el punto clave es la existencia de una expectativa de privacidad y su extensión. Para el autor, es razonable que el empleado tenga esta expectativa de privacidad si le es otorgado un password para que terceros accedan a sus carpetas. En tal caso, el empleador no podría eludir el consentimiento directo de aquél, o la intervención judicial pertinente para ingresar en ese ámbito privado. Finalmente, en cuanto a la extensión de este derecho a la privacidad, aclara que aun en el caso en que exista una política de privacidad permisiva, el empleador tendría derecho a acceder a las carpetas (o bandejas) de mensajes a efectos de corroborar que los listados registrados se corresponden con las funciones laborales, lo que es distinto que permitir su acceso directo al contenido de los mensajes. Sobre este tema concluye “para esto último, el consentimiento del usuario del servicio o la autorización judicial entiendo que resultan ineludibles. Lo contrario me parece que importaría habilitar facultades de control excesivas, que atentan contra la dignidad del trabajador (arg. art. 14 bis de la Constitución Nacional)” (pag. 121/122).

El autor insiste a lo largo de toda la obra sobre la falta de respuesta del derecho penal a las nuevas tecnologías, sobre todo en Argentina, pese al reclamo unánime judicial y doctrinario. Aun estamos a la espera de que el congreso legisle la materia del delito informático, cuando mas de una docena de fallos penales ha señalado expresa o implícitamente la necesidad de una ley, en casos algunos de ellos renombrados (como el hacking a la página web de la Corte Suprema o los casos de daño informático a gran escala afectando a entidades financieras). Es de destacar que el Senado de la Nación está analizando el proyecto de ley aprobado en el 2002 por la Cámara de Diputados.

El libro termina con interesantes conclusiones generales y particulares sobre esta materia.

En primer lugar el autor es partidario de una reforma del Código Penal en su parte especial, ya sea modificando las figuras existentes o creando un capítulo especial. En cuanto a la criptografía, el autor la apoya como medio de comunicación seguro y libre de injerencias estatales.

Con relación al email, señala que es necesaria una reforma legislativa del delito aplicado en el caso "Lanata" (del cual considera que se incurrió en analogía) y a nivel internacional advierte sobre el uso de medios intrusivos como Echelon, o Carnivore, y la falta de control por parte de las soberanías locales.

En materia de nombres de dominio, cuestiona la aplicación de los tipos penales de la ley de marcas al registro impropio de nombres de dominio o "ciberocupación", considerando que bastaría simplemente con reformas en el ámbito contravencional.

En cuanto a la responsabilidad penal de los proveedores de servicios de Internet, el autor distingue entre ellos según su rol de apoyatura técnica que prestan y la posibilidad u obligación, llegado el caso, de conocimiento de los contenidos a los que facilitan acceso, sugiriendo aplicar las reglas tradicionales de participación del derecho penal y evitando la consagración de normas o principios que importen la adopción de modelos de responsabilidad objetiva.

También concluye, respecto a las cookies, que únicamente el sistema “opt in” es compatible con los principios de lealtad y consentimiento en materia de recolección de datos personales que impone la ley 25.326.

Finaliza con una crítica –y con mucha razón- a la deficiente técnica legislativa de los nuevos tipos penales de la ley 25.326, que en modo alguno han permitido superar las carencias que adolece el código penal argentino.

En fin, se trata de una excelente obra que analiza un tema novedoso, con un enfoque muy profesional y prudente (sobre todo en lo que hace a extender el listado de delitos), con infinidad de citas y referencias a obras, noticias actuales y a tecnologías en plena aplicación que necesariamente requieren una urgente pero meditada respuesta legislativa a esta altura de la historia.

Por eso compartimos la última frase con que termina su obra el autor: "la intimidad en el sentido amplio que se ha explicado, sigue teniendo una deficiente protección penal en momentos sociales en que el constante avance que se produce en lo tecnológico la jaquea en una dimensión nunca antes vista".-

Pablo Palazzi