Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Halabi v. Estado Nacional (fallo de cámara de apelaciones)

Posted: noviembre 29th, 2005 | Author: | Filed under: Anonimato, Argentina, Datos de tráfico, Datos sensibles, Habeas Data colectivo | Comentarios desactivados

Partes: Halabi Ernesto c/ PEN – Ley 25.873 Dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 29-11-2005

Buenos Aires, glaucoma 29 de noviembre de 2005.-

 

VISTOS los autos caratulados: “Halabi Ernesto c/ PEN – Ley 25.873 Dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986″; y

 

CONSIDERANDO:

 

1º) El Dr. Ernesto Halabi – letrado en causa propia – promovió acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, ailment solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873  y de su decreto reglamentario nº 1563/04 por ser violatorios de los arts. 18 y 19  de la Constitución Nacional.

 

Asimismo, malady peticionó el dictado de una medida cautelar suspensiva de las normas impugnadas.

 

Fundó su pretensión en las siguientes consideraciones:

 

a)la normativa autoriza a la Secretaría de Inteligencia del Estado a interceptar, escuchar y grabar todas sus comunicaciones, sin intervención judicial previa;

 

b)la inviolabilidad de la correspondencia epistolar consagrada en el art. 18 de la CN se extiende a todas las comunicaciones realizadas por cualquier medio;

 

c)la ley 25.873 autoriza la intervención de las telecomunicaciones sin aclarar en qué casos y con qué justificativos, tampoco establece en forma clara e inequívoca la debida participación judicial;

 

d)las normas establecen el registro de una serie de datos personales (por ejemplo llamadas telefónicas, sitios de internet visitados, compras virtuales efectuadas, etc.) que pueden ser conocidos por terceros sin orden judicial previa y ello constituiría un archivo viviente del contenido de las telecomunicaciones cursadas por todos los habitantes del país;

 

e)el plazo de guarda de tales datos (10 años) es inconstitucional (por emanar de un reglamento del ejecutivo) y absurdo (por ser superior al plazo de prescripción al de los ilícitos civiles y de la mayoría de los delitos penales);

 

f)el decreto 1563/04 incurre en groseros excesos reglamentarios

 

1′) En la oportunidad prevista en el art.8º de la ley 16.986 , la representante del Estado Nacional (Ministerio de Economía), planteó las siguientes defensas:

 

a)el decreto 357/05  suspendió la aplicación del decreto 1563/04  a los fines de permitir la revisión del alcance de la ley 25.873, por lo que la cuestión a resolver en el sub lite se a tornado abstracta;

 

b)la acción resulta inadmisible por haberse iniciado una vez vencido el plazo de caducidad de la ley 16.986;

 

c)inexistencia de una lesión cierta, actual o inminente en los derechos de la actora y de arbitrariedad manifiesta;

 

d)la norma al establecer con claridad que el acceso a la información almacenada sólo puede realizarse en el marco de una investigación y a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público y si alguien procediere en sentido contrario estaría cometido un delito. Por otra parte, la ley garantiza reparación al asumir el Estado Nacional la total responsabilidad por los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar;

 

e)falta de legitimación procesal invocada por la actora, pues desconoce que cuente con un interés difuso y/o colectivo;

 

d)la Secretaría de Inteligencia del Estado se limita a almacenar la información provista por las empresas de telecomunicaciones, el órgano de control es el Presidente de la Nación a través de la Secretaria de Comunicaciones;

 

f)el plazo para el almacenamiento de datos (10 años) ha sido dispuesto por una cuestión de oportunidad, mérito y conveniencia que es atribución propia de la administración pública y por ende excluida de la revisión judicial;

 

2º) La sentencia de primera instancia

 

A fs. 70/78 la Sra. juez de grado hizo lugar a la demanda interpuesta – con costas – y declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1 y 2) y del decreto 1563/04.Asimismo, reguló los honorarios del patrocinio del actor.

 

Para así decidir, afirmó que la cuestión no había devenido abstracta, pues la actora no sólo cuestionó el decreto 1563/04 – que no está derogado – sino también la ley 25.873, la cual mantiene su vigencia. Desechó las objeciones formales a la vía del amparo con sustento en la doctrina expuesta por la Corte Suprema in re “Video Club Dreams” y añadió que el amparista no invocó un daño conjetural, sino que éste es inminente pues se concretará con el acto de aplicación. Estimó que el pretendiente contaba con legitimación activa en su doble carácter de usuario y abogado – que vería afectada la privacidad de las comunicaciones con sus clientes -.

 

En cuanto al fondo del planteo, sostuvo que no obstante la trascendencia e importancia de la materia regulada, el Congreso había sancionado la ley sin debate parlamentario y ampliando sensiblemente el alcance del proyecto originario, que se refería únicamente a las comunicaciones móviles, lo que impedía conocer la finalidad perseguida por el legislador. Manifestó que la ley 25.873 omite cumplir con los arts. 18 y 19 de la CN – inviolabilidad de la correspondencia epistolar y derecho a la intimidad -, normas que a su vez concuerdan con el ordenamiento supranacional. Recordó la jurisprudencia de la Corte que, de conformidad con el texto constitucional, requiere que la ley que autorice la revisión de la correspondencia privada, determine puntualmente en qué casos procede y cuáles son sus justificativos, lo que no cumplió la ley examinada.Añadió que la ley no precisa si el almacenamiento de datos requiere orden previa de juez competente, tampoco justifica el extenso plazo de conservación de los registros.

 

Por otra parte, también juzgó como arbitraria la autorización efectuada al PEN para que reglamente las condiciones técnicas y de seguridad que deberían cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones y, además, considera que el decreto 1563/04 incurría en un exceso reglamentario.

 

3º)Apelación del estado y su contestación

 

La resolución fue apelada por la demandada a fs. 80/87 vta., mereciendo la réplica obrante a fs. 94/98 vta. por su contraria.

 

A fs. 104 el Sr. Fiscal de Cámara opinó que debía revocarse el pronunciamiento recurrido.

 

3′)La apoderada del Estado Nacional articula los siguientes agravios:

 

a)la cuestión se ha tornado abstracta por la sanción del decreto 357/05, pues al suspenderse la aplicación del decreto 1583/04 a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y los alcances de la ley 25.873, no hay controversia que deba ser resuelta por los tribunales pues no hay acto lesivo para el actor;

 

b)el amparo es extemporáneo en virtud del plazo de caducidad previsto en la ley 16.986;

 

c)la juez a quo omitió analizar la concurrencia en el caso de los requisitos de procedencia del amparo previstos en el art. 43 de la CN y en el art.1º de la ley 16.986 en torno a la actualidad o inminencia de la afectación y a la arbitrariedad manifiesta de la medida estatal impugnada;

 

d)no se ha acreditado la imposibilidad de acudir a otras vías procesales para proteger el derecho que se invoca, toda vez que el perjuicio que se dice sufrir sería susceptible de reparación ulterior por medio de una acción ordinaria;

 

e)la norma es clara al establecer que el acceso a la información almacenada sólo puede ser realizada en el marco de una investigación y a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público;

 

f)la norma atacada estuvo dirigida a atender el interés general, que prevalece sobre los intereses individuales o sectoriales y encuentra su fundamento en la real situación de emergencia, conforme surge de los considerandos del decreto en cuestión.

 

3”)En su responde, la actora solicita que se declare la deserción del recurso de la accionada por incumplir con los requisitos del art. 265 del Código Procesal . En subsidio, manifiesta:

 

a)la cuestión no ha devenido abstracta pues el decreto 357/05 no derogó sino que suspendió al decreto 1536/04;

 

b)el amparo es tempestivo;

 

c)en cuanto a la supuesta improcedencia de la vía elegida, el Estado reitera principios dogmáticos sin explicar de que forma se relacionan con el caso;

 

d)existe un daño inminente – no eventual – en sus derechos.

 

4º)Es sabido que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas.Crítica concreta y razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.

 

Desde este ángulo, esta Sala tiene dicho que la parte apelante debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, le cabe demostrar cuál es el punto del desarrollo argumental que muestra un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica – dando las bases del distinto punto de vista – que lleva al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la decisión que recurre (conf. esta Sala in re “Terragno, Norberto Antonio” del 18/11/98; “SFK S.A.” del 15/03/01; “Rios S.A.” del 20/03/01, entre otros).

 

4′)El memorial en examen no cumple los recaudos estipulados, pues se limita a reiterar los planteos sustentados al evacuar el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986 y que merecieron una atención pormenorizada por parte del a quo. Sin embargo, no se ha hecho cargo de ninguno de los argumentos dirimentes de la resolución apelada, tales como el avasallamiento por parte de las normas cuestionadas de los derechos y garantías contemplados en el art. 18 y 19 de la Constitución, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo, la vaguedad de muchas de las disposiciones legal es que dejan al usuario sometido al libre arbitrio de la autoridad administrativa.

 

En consecuencia, corresponde declarar la deserción del recurso del Estado Nacional (conf. arts. 265 y 266 del CPCCN), no obstante lo cual, dada la trascendencia de la cuestión debatida, se consideraran los argumentos desarrollados en defensa de la normativa en crisis.5º)Actualidad de la materia debatida en autos

 

En primer término, corresponde reseñar la normativa impugnada en autos.

 

5′)La Ley 25.873 incorporó tres artículos a la ley 19.798, a saber:

 

a)art. 45 bis: dispone que todos los prestadores de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos para “.la captación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.”.

 

Agrega que los prestadores deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y que el Poder Ejecutivo reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad correspondientes (conf. art. 1º de la ley 25.873).

 

b)art. 45 ter: establece que los citados prestadores tendrán que: “.registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial de la Nación o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”. Tal información – agrega la norma – deberá ser conservada por el plazo de 10 años (conf. art. 2º).

 

c)art. 45 quáter: señala que el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieren derivar para terceros por la observación remota de las comunicaciones y de la información que se registre de conformidad con el art. 45 ter (conf. art. 3º).

 

Estas normas se insertan en el título III “Servicio de Telecomunicaciones”, capítulo I, bajo el epígrafe “Disposiciones comunes” de la ley de telecomunicaciones. Al referirse la ley a los “prestadores de servicios de telecomunicaciones”, parece claro que no limita su ámbito de aplicación personal a los concesionarios del servicio público de telefonía básica, también incluye a la telefonía móvil y los distintos proveedores de internet, servidores que ofrecen hosting y/o que permiten usar el e mail u otro medio de comunicación.En cambio, no alcanzaría a quien posee un dominio de internet que no tiene uso público o a una red interna – intranet – de una empresa o institución (conf. Palazzi, Pablo; La regulación de los datos de tráfico en la Argentina: comentario a la ley 25.873; JA 2004 – II, pags.1346 y sgtes., en especial 1351).

 

5”)El decreto 1563/04 reglamentó la citada ley (art. 99 inc. 2 de la CN) , fijando numerosas cuestiones, de las cuales conviene destacar:

 

a)en sus considerandos señala que el objetivo de la ley 25.873 es combatir el delito y, a la par, servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación;

 

b)el artículo 1º define algunos términos, entre ellos que la Dirección de Observaciones Judiciales (en adelante DOJ) de la Secretaría de Inteligencia del Estado (en adelante SIDE) será el órgano encargado de ejecutar las intercepciones;

 

c)la forma en que se habrá de efectivizar la captación de las comunicaciones, estableciendo algunas diferencias operativas en el caso de las llamadas desde teléfonos móviles y de larga distancia; también la información que se intercambiará en tiempo real en la señalización para la interconexión entre redes (art. 2 inc. h).

 

d)las intercepciones y derivaciones que efectúen las compañías licenciatarias de servicios de telecomunicación a requerimiento de la DOJ deberán hacerse efectivas de inmediato, salvo aquellos prestadores que merezcan un tratamiento particular de su parte, de manera tal que:1) permitan la observación aún cuando se desvíen las llamadas, 2) se obtenga y transmita para su observación en tiempo real, el contenido de la telecomunicación en formato y calidad original, y en forma simultánea, toda la información asociada con que cuente la compañía y que pueda resultar útil al organismo estatal para cumplir con su cometido, 3) permita lograr una correlación exacta de los citados datos con el contenido de las llamadas, 4) la interceptación incluya todos los servicios y facilidades brindados al cliente, 5) se cumpla con el procedimiento previsto en la ley 25.520  (art. 2º, inc. j).

 

e) la responsabilidad de los prestadores por el uso que se de a los recursos técnicos fuera del marco de la norma y la obligación de confidencialidad a la que se encuentran sometidos, aun respecto de la existencia misma de los requerimientos que le sean efectuados (art. 2º, inc. d).

 

f)en cuanto a la base de datos prevista en el art. 45 ter, los operadores deberán dar acceso a los datos contractuales actualizados que con relación a sus clientes posean, inclusive ubicación geográfica. La información habrá de estar disponible a toda hora y todos los días del año frente a los requerimientos serán cursados por la DOJ y deberá conservarse por el término de 10 años (art. 3º).

 

g)respecto a la responsabilidad asumida por el Estado Nacional en el art. 45 quáter por los eventuales daños y perjuicios derivados a terceros, indica que será requisito previo a la demanda judicial la formulación y el agotamiento del “pertinente reclamo administrativo por ante los órganos mencionados en la presente reglamentación.”. A su vez, que tal responsabilidad será declinada en los prestadores o terceros cuando “.la responsabilidad de estos últimos sea manifiesta” (art.4).

 

5”’)El decreto 357/05, por razones que estimó de público conocimiento, suspendió la aplicación del decreto 1563/04 a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que implica.

 

5””)El agravio articulado por la demandada en este punto debe ser rechazado, pues – tal como lo decidiera la juez a quo – el actor no sólo cuestiona el decreto 1563/04, sin también la ley 25.873, la que no ha sido derogada y menos aún pudo haber sido válidamente alcanzada por la suspensión del decreto 357/05 – como parece entenderlo la apoderada del Estado -. Si bien la ley dispone que las condiciones técnicas con relación a la captación de las comunicaciones para su observación remota serán reglamentadas por el PEN, lo cierto es que la norma mantiene su vigencia en el ordenamiento jurídico y por ende resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente en los derechos del actor.

 

Además, el decreto 1563/04 no fue derogado, sólo “suspendido” por tiempo indeterminado, lo que implica que no ha sido expulsado del plexo normativo vigente.

 

En estos términos, la demanda preventiva de la actora mantiene su actualidad e involucra la dilucidación de una controversia, entendida ésta, de acuerdo con la invariable interpretación de la Corte Suprema, como la que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 2º de la ley 27 (CSJN in re “Viejo Roble S.A.c/ Bank Boston NA s/ acción meramente declarativa”  del 30/09/2003; Fallos 310:2648; 325:524 entre muchísimos otros). El planteo no es meramente consultivo, trasunta la existencia de un interés jurídico concreto en cabeza de la actora, potencialmente alcanzada por la normativa en crisis.

 

6º)Admisibilidad de la acción de amparo

 

La viabilidad de la acción de amparo prevista por el artículo 43 de la Constitución Nacional, según el texto de la reforma de 1994 se encuentra condicionada a la configuración de los siguientes presupuestos: a) que el acto de autoridad pública esté viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, b) que no exista un remedio judicial que permita obtener la protección o garantía constitucional de modo más idóneo y, c) que la determinación de la eventual invalidez del acto no requiera de una mayor amplitud de debate o de prueba (conf. esta Sala in re “Falcón Isabel Y c/ PEN – Mº Economía s/ Amparo ley 16.986″ del 8 de agosto de 2002).

 

En este orden de consideraciones, debe señalarse que el artículo 43  de la Constitución Nacional modificó el art. 2º de la ley 16986 que no autorizaba la acción de amparo cuando existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran obtener la protección del derecho o la garantía constitucional de que se tratare.En efecto, ahora sólo se requiere que no exista otro remedio judicial más idóneo.

 

En el caso de autos, la configuración de tal presupuesto se torna evidente ante la urgencia que deriva de la magnitud de la limitación constitucional que se invoca como un avasallamiento de los derechos que se intentan proteger.

 

6′)Por otra parte, no puede dejar de señalarse que la cuestión sometida a conocimiento del Poder Judicial es, prácticamente, de puro derecho; no requiere mayor amplitud de debate y prueba que el rendido en este juicio, siendo preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales. Por ello, la remisión a un juicio de conocimiento con el consiguiente dispendio jurisdiccional y económico que ello implicaría, carece de fundamento sustancial.

 

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Peralta” (Fallos 313: 1512), señaló: “. no requieren mayor sustanciación ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios y regulados por el derecho constitucional”. A lo que debe agregarse: “.es admisible el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo – ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional – para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional” (Fallos 317: 1224).

 

6”)Desde otro ángulo corresponde recordar que entre los recaudos de admisibilidad que permanecen vigentes aun después de la reforma constitucional de 1994, se en cuentra el plazo para la promoción de la acción de amparo establecido por el art. 2, inc. e) de la ley 16.986, cuyo término de quince días ha sido considerado razonable (conf. Sala III in re “Villafañe, Rita M.A. c/ UBA Obra Social – Dosuba – Disp.59/00 s/ amparo ley 16.986″ del 28 de febrero de 2002).

 

Asimismo, se ha sostenido que la citada norma, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no constituye un escollo insalvable si aquello que se pretende enjuiciar es conceptuado como una ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir ante los estrados judiciales y mantenida al momento de accionar y con posterioridad a ello (conf. Fallos: 307: 2184; Sala V de este Tribunal in re “Allende” del 12/10/99 y “Tamborini” del 5/7/02; y Sala III en autos “Cuadrado Andreau” del 29/8/02).

 

Teniendo en cuenta que la presente acción fue articulada en forma preventiva, lo cual – contrariamente a lo afirmado por la accionada – se encuentra expresamente contemplado en el art. 1º de la ley 16.986 y en el art. 43 de la CN (tal es el sentido de la locución: “.contra todo acto que en forma actual o inminente.”), el agravio constitucional no se ha materializado todavía, por lo que la demanda resulta tempestiva.Es que, como lo indicara la magistrado de grado, muchas de las previsiones normativas cuestionadas habrían sido operativas recién a mediados del año 2005, vale decir cuando el actor ya había deducido su acción.

 

7º)Constitucionalidad de la normativa impugnada

 

El fondo del asunto ha sido irreprochablemente resuelto por la juez de grado, en un fallo fundado que analiza la problemática suscitada en torno a las normas tildadas de inconstitucionales.

 

Por ello, y teniendo en cuenta la llamativa debilidad de las defensas ensayadas por el accionada, esta Sala hace suyos los argumentos desarrollados en torno a la falta de debate legislativo para el dictado de una norma de tan sensible alcance; Los antecedentes en el derecho comparado en donde las distintas legislaciones tomaron las precauciones del caso para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad – por ejemplo limitando en el tiempo la guarda de datos de tráfico -; la necesidad de que la norma en cuestión sea motivada y fundada; la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones; los puntos en que los “datos de tráfico” anudan con el “contenido” de la comunicación; el riesgo cierto en que los datos personales registrados sean utilizados para fines distintos que los previstos en la norma; la vulneración de principios y límites que hacen a la esencia misma del Estado de Derecho; en cuanto al decreto 1563/04, el Congreso abdicó de sus facultades propias y el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sea que se trate de un reglamento de ejecución o delegado.

 

Lo expuesto basta para sellar la suerte de los agravios del Estado, sin perjuicio de lo cual esta Sala estima pertinente detenerse a efectuar alguna consideración adicional respecto al único planteo de fondo intentado en esta instancia:que las normas atacadas se dirigen a atender el interés general, razón por la cual deben prevalecer sobre los intereses individuales o sectoriales.

 

7′)El reconocimiento del derecho a la intimidad por parte del poder constituyente – derivación fundamental del derecho natural a la dignidad que le asiste a todo ser humano por el simple hecho de serlo – presupone condiciones mínimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad, de forma tal que su ámbito privativo no sea invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado. Es el derecho que tiene un hombre “a ser dejado en la soledad de su espíritu” (“the right to be let alone”), según el concepto de Cooley (conf. Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitución Argentina; Depalma 1991, pag. 5). De allí que el art. 18  de la Constitución Nacional establezca que la correspondencia epistolar es inviolable y que “. una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento.”, en congruencia con el art. 19 que excluye de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que no ofendan a la moral y/o al orden público.

 

A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos – aprobada por ley 23.054  y con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc. 22  de la CN – consagra este derecho en sus arts. 11 y 12. El art. 11, en su inciso 1º reconoce el derecho a la honra y a la dignidad; el inciso 2º establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio, en su correspondencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – aprobado por ley 23.313  y con la misma jerarquía – consagra también el derecho a la intimidad en su art. 17, inc.1º en términos similares.

 

Se ha dicho que la protección material del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias. La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”, en Fallos 306:1892, voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

 

7”)Si bien es cierto que el art. 18 de la Constitución establece la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, parece claro que tal protección debe extenderse a otros medios de comunicación surgidos con posterioridad a su sanción.

 

Desde este ángulo, en el año 1967 la corte Suprema de los Estados Unidos al fallar el caso “Katz vs. United States” (389 US 347) en el que se discutía la validez de ciertas escuchas de llamadas por parte de agentes del FBI efectuadas por una persona desde una cabina de teléfono público no mediando autorización judicial, resolvió que las comunicaciones telefónicas se encontraban amparadas por la cuarta enmienda – análogo a nuestro art.18 -. Para así decidir desechó la interpretación estricta de la garantía sustentada hasta ese entonces por el tribunal, que estimaba que su ámbito de aplicación se encontraba circunscrito a los casos en que se incurría en violencia física para hacerse de la información privada (la denominada doctrina del “trespass” sentada en los precedentes “Olmstead” y “Goldman”). Asimismo, el justice Stewart – que guió la posición mayoritaria – recordó que desde la óptica constitucional no bastaba con obtener una autorización judicial para efectuar válidamente una escucha telefónica, sino que además debían concurrir circunstancias precisas y discriminadas, se imputase concretamente la comisión de un delito en particular y que la intervención debía efectuarse con el único fin de comprobar la veracidad de las alegaciones (ver en este sentido “Osborn vs. United States”, 385 US 323).

 

7”’)La apoderada del estado Nacional incurre en el clásico sofisma de invocar en tono declamatorio el supuesto interés general en pugna con el interés privado, que entonces debería verse resignado por la norma en cuestión, sin advertir que en un régimen republicano hay veces – y más cuando hablamos del derecho a la intimidad – en que la concreción de la necesidad pública estará dada justamente por el respeto estricto del interés privado de cada uno de los ciudadanos.

 

Aquí se pretende que el objetivo de la ley 25.873 y su decreto reglamentario es combatir el flagelo de la delincuencia, pero lo cierto es que ello no puede ser efectuado a costa de convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota (expresamente prohibida por la Comunnications Assitance for Law Enforcement Act” sancionada en los Estados Unidos en 1994 por el Congreso Federal) y que luego quedan registradas en una base de datos – que ni siquiera la lleva adelante un órgano estatal -. No es dudoso que la norma en cuestión pone bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de telecomunicacionespor el amplísimo término de 10 años, circunstancia agravada en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red, pues todos los movimientos quedan registrados. La obligación de almacenar los “datos de tráfico” – fácilmente confundibles con el contenido de la comunicación – para su utilización en procedimientos judiciales, sin que se indique tipo de juicio (por ej. Va de suyo que no es lo mismo una pesquisa penal que una ejecución prendaria), ante qué supuesto fáctico, quienes tienen acceso a la información y como se vería resguardada, violenta elementales garantías constitucionales.

 

A diferencia de lo que ocurre para las escuchas telefónicas reguladas prolijamente por la ley 25.520 y su decreto reglamentario, en este caso no se ha limitado ni especificado cuál es el procedimiento para llevar adelante la captación de datos de forma tal que se preserve la intimidad de los usuarios de las distintas redes de telecomunicaciones; se habla de una orden judicial o del ministerio público previa, pero lo cierto es que la DOJ parece contar con facultades exentas del control judicial – vgr. puede requerir información incluida en el registro, sin aclarar que ello debe derivarse de una orden judicial expresa -. Igualmente, tampoco se encuentra delimitado por ley, según la exigencia del art. 18 de la Constitución Nacional, en qué casos y con qué justificativos puede solicitarse la captación.

 

7””)En nada cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca la asunción de responsabilidad por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros en la observación remota de las comunicaciones y la información registrada de los usuarios. Tal responsabilidad se reglamenta por el decreto 1563/04, que somete la eventual pretensión a un reclamo administrativo previo, en contra de lo previsto en el art. 32, inc.b de la ley 19.549 – según la modificación de la ley 25.344 – y se declina en los prestadores o terceros cuando la responsabilidad de estos últimos sea manifiesta, desconociendo el riesgo creado.

 

Efectivamente, la citada norma es: 1) sobreabundante pues no era necesaria para atribuir responsabilidad al Estado por su actuar ilícito, y 2) reveladora de que el legislador fue consciente de que el “sistema” instrumentado daba pie a potenciales abusos – lo que en definitiva no sería otra que cosa que cohonestar el agravio a varios inocentes para dar con un culpable -. Pero además, dada la naturaleza del bien tutelado muchas veces el daño a la privacidad de la persona no puede ser justipreciado en términos económicos y por ende reparado pecuniariamente.

 

8º)Alcance de la sentencia

 

Teniendo en cuenta que la acción de amparo procede, debe delimitarse el alcance de la presente declaración de inconstitucionalidad.

 

La jueza fundó la legitimación del actor en su doble carácter de usuario de distintos servicios de telecomunicaciones (telefonía e internet) y abogado cuyo secreto profesional podría verse comprometido por las normas en crisis. Vale decir, accionó en defensa de un derecho personal – iure propio -, lo que no excluye la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2do párrafo del art. 43 de la CN. En efecto, se desprende de la jurisprudencia de la Corte Suprema que los derechos de los usuarios configurarán derechos de incidencia colectiva cuando se encuentren presentes en modo simultáneo: a) alguna relación de consumo definible, con carácter no individual, sino abierta, masiva o plural cuyo impacto respecto de los integrantes del grupo es homogéneo o uniforme, b) algún acontecimiento normativo que incida en los intereses tipificados y protegidos de los usuarios en cuestión y que también se proyecte sobre el grupo en forma uniforme (conf. sentencias en las causas:”Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires Provincia de y otro s/ acción declarativa”  de 22 de abril de 1997, en Fallos 320:690; “Fernández, Raúl c/ Estado Nacional (PEN) s/ amparo ley 16.986″  del 7 de diciembre de 1999 en Fallos 322:3008; “Defensor del Pueblo c. MO y SP” del 30 de noviembre de 2000 en Fallos 323:2519). Ello ocurre en este pleito en el cual la causa (causae petendi) y el objeto de la pretensión articulada por el Dr. Halabi tienen una indudable dimensión colectiva.

 

Consecuentemente, la sentencia aquí dictada – estimatoria de la acción intentada – debe aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio. Esta conclusión no implica consagrar una suerte de acción popular ni prescindir del concepto de “causa” o “caso” sustentado invariablemente por la Corte – y que esta Sala recordara en el pto. 5””) de la presente -, pues si admitimos el carácter colectivo de esta controversia, la derivación lógica de tal razonamiento será que el control de constitucionalidad ejercido tendrá – también – alcance colectivo para todos los usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor. La autorización para litigar los derechos de otros mediante la deducción de pretensiones colectivas es otorgada nada menos que por la Constitución Nacional y por la ley 24.240 – art. 52 – (conf. Mautino, Gustavo – Nino, Ezequiel – Sigal, Martín; Las Acciones Colectivas; Lexis Nexis 2005, pags. 184 y ss., 212/214 y 296/297).

 

Con los alcances expuestos, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal) .

 

Sobre el punto, la Dra. Marta Herrera dijo:

 

En mérito de los fundamentos “ut supra” expuestos, corresponde desestimar la apelación interpuesta por la demandada y confirmar el pronunciamiento recurrido en todo lo que fue materia de agravio.Con costas.

 

9º)Regulación de Honorarios

 

En atención a lo resuelto precedentemente y el modo en que se impusieron las costas, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y lo preceptuado por el art. 36 de la ley 21.839 , modificado por la ley 24.432  en cuanto fija un honorario mínimo en los procesos de amparo, el mérito, calidad y eficacia de las tareas desarrolladas ante la alzada, corresponde remitirse a lo dispuesto en los incs. b) a f) del art. 6º de la referida ley de arancel y a las pautas que en forma reiterada aplica este Tribunal en cuestiones similares a las planteadas en autos (conf. esta Sala ‘in re’ “C.P.G. Sistemas Generales S.A. c/ B.C.R.A. s/ amparo” del 16-X-90, entre muchas). En tales condiciones, considerando el resultado obtenido, corresponde regular en la suma de . los emolumentos del Dr. Ernesto Halabi por su actuación como letrado en causa propia (arts. 6, 7, 9, 14, 37, 38 ccdtes. y citados de la referida ley de la materia, modificada por la ley 24.432).

 

9′)Asimismo, a las suma regulada precedentemente, deberá adicionarsele PESOS QUINCE ($15.-), en concepto de contribución, conforme lo previsto por el art. 62, inc. 2º de la ley 1181  -CABA- y Acordada Nº 6/05 , salvo que el beneficiario de la retribución acredite encontrarse exceptuado de dicho régimen según lo dispuesto por el art. 5º in fine de dicha ley.

 

Por los fundamentos expuestos – por la mayoría y minoría – en la causa “Scotti Norberto Carlos y otros c/ Estado Nacional s/ Empleo Público” del 29-VI-93 – entre otras -, el importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/ Colegio Públ. De Abog.” Del 16 de Julio de 1996). ASÍ SE DECLARA.

 

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

 

En virtud de lo expuesto el Tribunal RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia apelada con el alcance expuesto en el considerando 8); 2º) imponer las costas a la demandada vencida; 3º) regular los honorarios del Dr. Halabi por su actuación de alzada en la forma indicada en el considerando 10).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

MARTA HERRERA M.I. GARZÓN DE CONTE GRAND

 

(por su voto en el considerando 8º)

 

JORGE HÉCTOR DAMARCO


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