Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Primer fallo sobre clonación de celulares

Posted: junio 7th, 2006 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Delitos | No Comments »

*Primer caso que aplica la ley 25981 de celulares*
_por Horacio J. Romero Villanueva_

Este es un fallo muy interesante de la Cámara Criminal Federal,
Sala 1* ° donde se dicta el primer procesamiento en orden a los
delitos de duplicación ilegal de telefonos moviles -“ art. 10 de la “ley 25.891″:http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/95221/norma.htm en concurso real con el delito de asociación ilicita art. 210 del Cód. Penal. Los imputados, de modo organizado y permanente, se dedicaban a duplicar celulares por medio de la técnica denominada _by pass_, consistente en _clonar_ dos teléfonos celulares (método por el cual, simulando ser el abonado original, se realizan llamadas ilegí­timas que serán debitadas a cargo del abonado real, modificando a tal efecto el número de serie electrónico) para que a través de ellos se trasmitan comunicaciones provenientes del exterior que ingresan por internet mediante un programa, hacia otros celulares en la Argentina.
_por Horacio J. Romero Villanueva_
Estudio BRSV
Website: “www.brsv.com.ar”:http://www.brsv.com.ar/

Texto del caso:

C.C.C. Fed. Sala II Cattani – Luraschi – Irurzun
6.4.2006 MADKOUR, Joseph y otros s/procesamiento-
Causa 23.565 Reg. 24.963 J. 11 – S. 21.

Leyes penales especiales: Servicio de comunicaciones moviles -“ duplicación ilegitima de telefonos celulares – Llamadas internacionales por internet -by pass- -“ asociación ilicita.

Encuadra prima facie en los delitos de duplicación ilegal de telefonos moviles -“ art. 10 de la ley 25.891 -“ en concurso real con el delito de asociación ilicita -“ art. 210 del Cód. Penal- en accionar de los encartados que -“ de modo organizado y permanente -“ se dedicaban a duplicar celulares por medio de la técnica denominada -by pass-, consistente en -clonar- dos teléfonos celulares (método por el cual, simulando ser el abonado original, se realizan llamadas ilegí­timas que serán debitadas a cargo del abonado real, modificando a tal efecto el número de serie electrónico) para que a través de ellos se trasmitan comunicaciones provenientes del exterior que ingresan por internet mediante un programa, hacia otros celulares en la Argentina.

C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2* °, 6/4/2006- Madkour, Joseph y otros.

Buenos Aires, 6 de abril de 2006.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Dres. Sebastián E. Invernizzi y Juan B. Invernizzi defensores de Joseph Madkour y por el Dr. Juan O. Fortunato Sale defensor de Eduardo J. Balbastro, ambos contra el auto que en copias luce a fs. 1/14, mediante el cual se dispuso el procesamiento con prisión preventiva de los nombrados en orden a los delitos descriptos por los artí­culos 172 y 174, inciso 5* °, del Código Penal y 10 de la ley 25.891 todos ellos en concurso ideal, en concurso real con los descriptos en los artí­culos 210, primer párrafo, y 277, inciso 3* °, del código de fondo, trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($100.000).

II- Como primer punto, por los fundamentos vertidos a fs. 71 por la Sra. Fiscal General Adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy, que este Tribunal comparte y hace propios, habrá de rechazarse el planteo de nulidad efectuado por la defensa de Joseph Madkour (fs 51/vta.).

III- Ahora bien, yendo al fondo del asunto traí­do a estudio, de seguido se analizarán las diferentes constancias que se han agregado en el transcurso de la pesquisa para así­ concluir si, en el caso, se pueden considerar suficientemente probadas la materialidad de los hechos endilgados y la responsabilidad que le cupo a los encausados en éstos, no sin antes recordar que -…cuando se ordena un auto de procesamiento no se emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, tratándose de la valoración de elementos suficientes para producir probabilidad, no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, es decir, hacia la base del juicio. Basta entonces con la existencia de elementos de convicción suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partí­cipe en el mismo- (ver en tal sentido causa nº 17.755 de esta Sala -Yoma, Emir Fuad s/procesamiento- del 24/5/01, Reg. nº 18.691 y su cita).
Será entonces bajo esos parámetros que el Tribunal resolverá si los sucesos inicialmente denunciados se comprobaron a partir de los elementos recolectados y si resultan tí­picos, para luego de verificados esos dos supuestos desentrañar si se les puede reprochar a los imputados participación en ellos.

IV- La presente causa se inicia con la denuncia interpuesta por Agustí­n J. Gómez D* ´Hers, apoderado de la Compañí­a Radiocomunicaciones Móviles S.A. y Telefónica Comunicaciones Personales S.A., en la que relata que conforme los controles que habitualmente realiza la empresa, pudo detectarse el funcionamiento de una serie de lí­neas celulares denominadas -mellizas- o -clonadas- que cursaban sus comunicaciones siempre por las mismas antenas. Agregó que, con base en estudios técnicos desarrollados en la zona de cobertura de éstas, se logró identificar algunos de los domicilios de la ciudad donde operarí­an los teléfonos, y que, además, se advirtieron hechos de iguales caracterí­sticas en Rosario y Córdoba.
Continuando, señaló que, según se sospechaba, la maniobra que se estaba desplegando en los lugares mencionados era la conocida como -by pass-, consistente en -clonar- dos teléfonos celulares (método por el cual, simulando ser el abonado original, se realizan llamadas ilegí­timas que serán debitadas a cargo del abonado real, modificando a tal efecto el número de serie electrónico o ESN del celular y asignándole el del teléfono original, programando también el número de identificación o MIN de ese móvil ver fs….) para que a través de ellos se trasmitan comunicaciones provenientes del exterior que ingresan por internet mediante el programa de -voz IP-, hacia otros celulares en la Argentina.

Según describió, para desarrollar con éxito la operatoria se requiere de una conexión de banda ancha de internet de más de un Mega con un mí­nimo de dos direcciones de IP fijas, programas y software especiales en computadoras conectadas a un conmutador de llamadas, a su vez conectado en forma serial a los clones, entre otros complejos artefactos electrónicos.

Indicó que los perpetradores de este accionar obtienen un beneficio a partir de la venta de tarjetas pre pagas comercializadas en el exterior y que la operación implica un perjuicio económico no sólo para la empresa denunciante sino también para sus clientes y la administración pública, que no percibe los montos correspondientes a las tasas e impuestos aplicables a este tipo de comunicaciones internacionales.
Pues bien, a partir de ese momento, habiendo formulado el Sr. Fiscal el requerimiento de instrucción a fs. 37/8 del ppal., se orientó la investigación a desentrañar las locaciones concretas de donde emití­an señales los dispositivos -clonados-. Estas tareas fueron encomendadas a la División Delitos en Tecnologí­as y Análisis Criminal de la Policí­a Federal Argentina, que solicitó la colaboración de expertos de la empresa Telefónica de Argentina S.A. para realizar las mediciones -barrido de frecuencias- con los equipos técnicos idóneos.

En atención a las crí­ticas vertidas por las defensas sobre este punto, vale destacar que los estudios y declaraciones que vertieron en la causa los técnicos de las compañí­as telefónicas fueron fundadas en los conocimientos que tienen por la especial labor que desempeñan, no subyaciendo de sus manifestaciones un interés particular o alguna otra razón que permita descalificar, en este estadio procesal, sus versiones como elementos probatorios. Además, toda la actuación que tuvieron durante las tareas implementadas, se dio a tí­tulo de auxiliares de los funcionarios policiales, cuyos dichos, como reiteradamente se ha sostenido, -poseen plena fuerza probatoria cuando se refieren a hechos conocidos por razones funcionales y no se fundan en interés, afecto u odio- (de esta Sala, causa n* ° 22.314 -Donaire Aranda-, reg. n* ° 23. 560 del 12/4/05).

Aclarado ello, y volviendo al desarrollo que se viene efectuando, de los resultados obtenidos por las averiguaciones realizadas, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
pudo detectarse un constante movimiento en cuanto a los lugares donde operaban los celulares -clonados-, dado que los perpetradores de la maniobra iban mudándose de los sitios localizados, en los que permanecí­an por perí­odos de tiempo relativamente cortos.
aún con esa dificultad, logró establecerse una serie de departamentos en los que se operaba de la manera sospechada. Entre ellos, se encontraban a) el sito en la calle Rodrí­guez Peña 1189 2* °10, que según informó la empresa -Fibertel- tení­a contratado a nombre de Adriana de Andrade, de nacionalidad brasileña (a la fecha con pedido de captura), acceso a internet por cable modem tipo corporativo, con dos direcciones de IP asignadas, averiguándose además que la nombrada (quien tení­a a su nombre otro servicio en Juan Marí­a Gutierres 2530 PB 3 viví­a allí­ con otras dos mujeres aparentemente de la misma nacionalidad; b) el ubicado en las Las Heras 2975 5* ° A, donde Joseph Madkour, habí­a contratado igual servicio que Andrade, figurando como usuario de dos PC adicionales; y c) otro sito en Libertad 1154 6* ° A, en que Eduardo Javier Balbastro figuraba como titular del mismo servicio y de dos PC adicionales.

Producto de todo ello, se ordenó el allanamiento de estas tres moradas. Los decisivos resultados de estas medidas no sólo lograron confirmar la hipótesis que se vení­a barajando, sino que además aportaron datos trascendentales acerca de la vinculación existente entre los lugares registrados y otros más a los que se accedió a partir de los efectos incautados.

En Rodrí­guez Peña 1189 2* ° 10 se dio con 24 bases de teléfonos celulares con 10 de estos artefactos sobre ellas, prendidos y en funcionamiento, además de una computadora con los programas necesarios para efectuar la operación de -by pass-. Habí­a allí­ también contratos de locación a nombre de BB y RSD (ambas de nacionalidad brasileña y con pedido de captura en esta causa), el primero referido al domicilio sito en Carlos Pellegrini 143 9* ° 43 y el segundo vinculado al ubicado en Blanco Encalada 2222, 2* ° C, además de facturas de -Fibertel- referidas a estos lugares.

Según surge de las actas correspondientes, en Las Heras 2975 5* ° A se encontraron, entre otras cosas, dos PC, una con un mismo sistema que el descripto en el párrafo anterior 24 bases, pero aquí­ con 23 celulares. Los preventores señalaron que en los momentos en que ingresaron los teléfonos se hallaban retransmitiendo llamadas a determinadas lí­neas. En la otra computadora pudo advertirse la presencia de archivos de MSN MESSENGER (programa que permite enviar mensajes ví­a internet) que contení­an información necesaria para clonar lí­neas de abonados y un hardware útil a esos mismos efectos. Se hallaron también numerosos instrumentos y documentos emitidos en variados paí­ses a nombre de Joseph Madkour (quien fue detenido en el lugar), una fotocopia de pasaporte de la República de Perú a nombre de Marí­a E. Moyano Martí­nez (con pedido de captura) y un papel de la empresa -ACE SYSTEMS- en que se menciona un cambio de placas de red a nombre de Balbastro con domicilio en Libertad 1154 6* ° A.
Respecto de los secuestros efectuados y las diferentes declaraciones vertidas por los funcionarios de las fuerzas de seguridad acerca del allanamiento, vale destacar, atento al cuestionamiento efectuado por la defensa de Madkour, que los testigos del procedimiento suscribieron debidamente el acta policial de fs. 149/50 y los formularios de -Planilla de Hardware Inspeccionado- (fs. 152 y 153 del ppal.) , dando cuenta así­ de la regularidad del mismo, circunstancia que lleva a descartar el agravio introducido sobre el punto y a otorgar virtualidad a dichas constancias como un elemento más a valorar.
Continuando, en Libertad 1154 6* °A, donde se detuvo a Balbastro, pudo secuestrarse dos PC con iguales programas, bases de celulares y teléfonos, que también estaban conectados a la computadora. Se incautaron además, un contrato de locación del lugar a nombre del aprehendido y constancias de enví­o de dinero provenientes de El Lí­bano.
Por otro lado, en Juan Marí­a Gutierres 2530 PB 3, Blanco Encalada 2222 2* ° C y Carlos Pellegrini 143 9* ° 43 fueron localizados sistemas y programas análogos a los ya descriptos, además de documentos y efectos que permiten establecer una vinculación entre éstos, los otros departamentos, y numerosas personas residentes en el extranjero que enviaban dinero a los imputados en autos (ver constancias de enví­o de dinero de -Western Union- incautadas, cuyas copias obran a fs. 382/7 del ppal.) . En la última de las viviendas mencionadas se halló, y esto es central, un artefacto electrónico (scanner) que con una antena apuntando a la calle capturaba la información de los números de serie electrónica, número de abonado, fecha, hora y número discado por celulares originales que en ese momento transitaban por la ví­a pública, transportando esa información a una CPU.

Para comprender adecuadamente el resultado de los procedimientos, el a quo convocó a varios especialistas que intervinieron en ellos, quienes fueron todos coincidentes en declarar que los elementos, programas, software y demás objetos hallados, eran utilizados para perpetrar la maniobra de -by pass- ya definida, siendo que los datos necesarios para -clonar- los celulares, eran extraí­dos en el departamento reseñado en el parágrafo anterior y enviados a las demás computadoras ví­a internet (ver declaraciones obrantes a fs. 106, 107/8, 109/10, 111/3, 114, todas del ppal, entre otras).

Finalizando este relato, debe destacarse que la profundización de la pesquisa conllevó a que se allanen otros departamentos, como por ejemplo, el sito en Corrientes 1186 4* ° A, lugar donde se encontraron otra vez objetos compatibles a los fines de la maniobra y variadas constancias e instrumentos a nombre de Joseph Madkour. Además, se agregaron distintas constancias que, por un lado, apoyaron la versión inicial de Gómez D* ´Hers en torno a que la operación también se llevaba a cabo en otras provincias del paí­s, y por otro, condujeron a que la instrucción ordenara la detención de otros individuos y nuevas tareas de inteligencia en domicilios (ver fs….. ).
Recapitulando entonces lo expuesto hasta aquí­, puede afirmarse, con el grado de probabilidad positiva propio de esta etapa, que efectivamente en los inmuebles allanados, operaba una serie de individuos de manera conjunta y organizada, sobre este punto se volverá más abajo desplegando las actividades endilgadas, financiados desde el exterior mediante continuos enví­os de dinero por parte de quienes, al momento, aparecen como los organizadores de la maniobra.

V- a) De la infracción al artí­culo 10 de la ley 25.891 y a los artí­culos 172 y 174, inciso 5* °, del Código Penal
A juicio del Tribunal, el análisis conjunto de las tareas de investigación realizadas y los complejos elementos técnicos y teléfonos celulares secuestrados en los domicilios allanados, permite inferir, a esta altura, que la organización reseñada efectivamente duplicaba números de lí­nea o de serie electrónica en los departamentos en cuestión (artí­culo 10 de la ley 25.891).
Como ya se relató, desde un inicio dicha circunstancia se advirtió a través del sistema interno de la empresa damnificada, el cual, según se explicó, la detectó -a través de diversos parámetros preestablecidos que generan una alarma cuando por ejemplo una misma lí­nea realiza un llamado desde un lugar determinado y en un tiempo en el cual serí­a imposible recorrer fí­sicamente realiza un llamado de otro lugar- (fs. 63 del ppal.).
Ya conociendo esos datos, se corroboró luego, con las medidas efectuadas por personal policial mediante el método de -barrido de frecuencias-, que efectivamente de las viviendas finalmente allanadas, emití­an señales teléfonos -clonados-.
En un segundo momento, esta hipótesis se confirmó con los procedimientos desarrollados, en los que se dio con los programas, software, equipos y elementos que, según la opinión de los expertos intervinientes y en consonancia con lo que ya se habí­a explicado, eran necesarios para efectuar la operación.
Las etapas en que se dividí­a la misma quedaron esclarecidas: primero, el scanner ubicado en Carlos Pellegrini 143 9* ° 43 captaba con un antena el n* ° de serie electrónica y de abonado de terminales celulares, gravando esos datos en archivos de la computadora a la que estaba conectado. Esa PC enviaba la información ví­a internet a las instaladas en los otros departamentos, equipos que en su mayorí­a contaban con los complejos software necesarios para ingresar esos datos a los celulares conectados a ellas, creando de tal manera un -clon-.
Sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los procesados en orden a este hecho, lo cierto es que la secuencia de hechos anteriores a los secuestros, aunadas a lo declarado por los preventores y técnicos intervinientes en éstos, resultan a esta altura lo suficientemente concluyentes como para afirmar que los celulares que habí­a tanto en el domicilio sito en la calle Libertad 1154 6* ° A como en el de Las Heras 2975 5* ° A habí­an sido clonados, ya sea concretamente en estos lugares o previamente en otros a los que,se insiste, estaban í­ntimamente ligados.
El uso que se le daba a estos celulares -mellizos- fue explicado en extenso por los testimonios brindados en autos por los expertos que participaron de los distintos procedimientos y observaron allí­ los artefactos incautados, quienes se refirieron a las caracterí­sticas y el uso dado a los mismos, así­ como a la verdadera finalidad de la operación.
Así­, Christian Ricardo Streck (Licenciado en Sistemas y Jefe de Fraude Técnico de la Firma Movistar) explicó que la maniobra de by pass -se realiza en el exterior preferentemente en Europa y Miami, EEUU, donde se adquieren a un bajo costo tarjetas denominadas pre pagas, por las cuales se puede realizar comunicaciones hacia celulares de la Argentina. El cliente de origen ingresa a través de un 0800 reimpreso en la tarjeta, donde una vez establecido el tono de ingreso debe discar el n* ° de destino (abonado celular de la Argentina). Esta comunicación no se interconecta en forma convencional, sino que la misma es conmutada a través de voz por IP, desconociendo donde se centraliza la maniobra a nivel internacional. Esta comunicación de voz por IP es enrutada por medios de comunicación y sistemas sofisticados, donde son capturados de la Argentina bajo la modalidad descripta. La información que llega por Internet es bajada por un Routter, que decodifica la información de datos y la transforma en voz. Luego es direccionado por un programa de software a los teléfonos clonados, especí­ficamente a aquellos que se encuentran disponibles. Este teléfono clonado realiza la comunicación hacia el abonado final. Para realizar la operación en la Argentina debe contarse con una buena bajada de internet, preferentemente mayor a un mega y con IP fija, ya que con IP variable serí­a imposible. La maniobra perjudica a la telefoní­a celular y a la fija que son las encargadas de redireccionar las comunicaciones internacionales hacia el abonado final, en este caso Argentina. Con esa operatoria -By Pass-, los operadores dejan de percibir en celulares 0,14 dolares x llamada y fijas 0,4 dólares por minuto-(ver fs. 109/10 del ppal., el resaltado no corresponde al original).
En idéntico sentido, Jorge Eduardo Sandoval (empleado de Telecom Personal S.A.) refirió que -En una comunicación pueden intervenir dos o más operadores por el principio de interconexión de redes ya que ningún operador posee una red que le permita cursar todas las llamadas desde el origen al destino, ningún operador posee o puede poseer una red global con estas caracterí­sticas, por lo que hay ocasiones en que entre el operador de origen y el de destino interviene un intermediario (o más) el costo de la llamada debe repartirse entre el operador de origen, el/los intermediarios y el operador de destino. En este caso las llamadas originadas desde el exterior eran cursadas por un carrier que no pagaba el costo de terminación de llamada (esto es by pass) (…) quedándose con las ganancias y costos correspondientes a la terminación de la llamada, ya que no tení­a red propia ni licencia ni tampoco acuerdo de interconexión con un operador local; y a su vez no sólo no pagaba la llamada local hacia el destinatario final sino que la hací­a totalmente sin costo por medio de celulares clonados, perjudicando a usuarios legí­timos y a la empresa prestataria de ese servicio.- (fs. 111/3 del ppal., el resaltado no corresponde al original).
También lo hizo Pablo Javier Ruich (analista de fraudes de la empresa -Personal-), señalando que -la maniobra que estas personas realizan se denomina (BY PASS) que es la conmutación de llamadas internacionales ví­a I.P. haciéndose del costo de larga distancia internacional y por otro lado la clonación de lí­neas de MOVISTAR que evade el costo de la llamada nacional- (fs 106 del ppal.).

Por su parte, al ser preguntado sobre los perjuicios ocasionados por la maniobra, Agustí­n J. Gomez D* ´Hers (empleado de Movistar), contestó que -Una llamada de origen internacional que ingresa a este paí­s recorre previamente el siguiente recorrido: se origina en un operador local del paí­s de origen donde en caso en que el mismo no cuente con acceso al nodo (ví­nculo) internacional debe pasar por un operador de larga distancia internacional accediendo este último al nodo mencionado, la comunicación viaja al paí­s destino donde puede ser recibida por el mismo prestador del servicio del transporte internacional de la llamada a través del nodo, dando curso así­ a la comunicación al abonado de destino. En este caso en particular evitan el paso por todos los operadores mencionados: intermediario y destinatarios de la comunicación dejando de abonar los cargos por tránsito, transporte y terminación de las llamadas correspondientes. En principio estarí­an incumpliendo con lo dispuesto por ley 19.798, decreto 764/00 PEN, y la resolución n* ° 124/00 de la Secretarí­a Nacional de Telecomunicaciones, ya que para poder recibir tráfico de comunicaciones internacionales de acuerdo con lo dispuesto por las normativas mencionadas deben ser un operador habilitado. Así­ que no pagan con esta maniobra el costo de operación que está establecido comercialmente para llamadas terminadas en celulares con 0.18 centavos por minuto y llamadas terminadas en teléfonos de red fija de 0.1 centavo de dólar por minuto y el 1% de la tasa de fiscalización y control al Estado respecto de lo facturado- (fs.. 114, el resaltado no corresponde al original), enfatizando que con esta actividad -todas las comunicaciones y llamadas serán cargadas así­ en la cuenta del cliente- (fs. 107/8).

Con fundamento en las descriptas circunstancias verificadas en los allanamientos, valoradas en conjunto con los efectos secuestrados en ellos y las coincidentes y reiteradas declaraciones reseñadas, puede afirmarse que la infracción al artí­culo 10 de la ley 25.891, en el caso, se encuentra a esta altura suficientemente acreditada.
No obstante ello, y más allá de la presunción que crean las diferentes constancias acumuladas al legajo en cuanto al perjuicio, a particulares, empresas de telefoní­a celular y a la administración pública que implica la operación y sus efectos, se coincide con los recurrentes en torno a que, hasta tanto no se determine la disposición perjudicial realizada por los sujetos pasivos en virtud de la maniobra investigada, no resultan aplicables, por el momento, los artí­culos 172 y 174, inciso 5* °, del Código Penal.
b) De la asociación ilí­cita
Esta descripción circunstanciada y pormenorizada de las secuencias que se fueron dando a lo largo de la pesquisa no es ociosa, sino que sirve para comprender y enmarcar el hallazgo de artefactos electrónicos que se encontraron en poder de los procesados, y esencialmente, para responder el interrogante planteado por los recurrentes, en torno a si, en el caso, se puede hablar de una asociación ilí­cita.
Al respecto, el Tribunal opina que ese debate debe ser decidido afirmativamente.
Ello así­, en la medida en que a esta altura y con el grado de probabilidad ya señalado en el considerando III, puede afirmarse, a partir de los elementos obrantes en autos, que nos encontramos ante una organización con integrantes que residen en más de un paí­s, que se desempeñan con, por lo menos, un mí­nimo de cohesión, unidos por una voluntad dirigida a la comisión de delitos, actuando conjuntamente y con un carácter de relativa permanencia que impone esa pluralidad delictiva, con división de roles y funciones, logrando así­ alcanzar un grado de efectividad que de otra forma resultarí­a difí­cil obtener.
Es que se ha comprobado que la compleja maniobra de -by pass- investigada era perpetrada por varias personas, algunos de ellos ya detenidos o individualizados en el legajo y con pedido de captura, otros todaví­a no identificados, que la desarrollaban en diferentes etapas, una primera desplegada en el exterior presuntamente a partir de la venta de las tarjetas pre pagas de telefoní­a celular o bien del -servicio-, la propia maniobra, a empresas que comercializan estas tarjetas (ver fs.402/3 del ppal.), y una segunda en la República Argentina (al menos), donde montaron un sistema distribuido por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (como se vio, se puede inferir que en Rosario y Córdoba también lo tendrí­an) en diferentes sitios y con participación activa de personas que se ocupan de controlar y aplicar los sofisticados y complejos programas que -clonan- los celulares, así­ como los que reciben las llamadas del exterior y la re transmiten por medio de los aparatos como si fueran locales.
Este accionar, como se puede inferir de lo ya desarrollado, estaba destinado a evadir las tasas que impone el Estado por cada comunicación a quienes trabajan legalmente como intermediarios en llamadas internacionales, así­ como a intentar estafar reiteradamente a las empresas de telefoní­a celular que cumplen esa función en el paí­s y a los clientes de éstas, o sea, los particulares que adquieren los celulares originales cuyos datos son utilizados para las -clonaciones- y a quienes, según se ha declarado, se les cobra la facturación final.
Las tareas de investigación y medidas que constan en la causa, dan cuenta de la vinculación entre los domicilios involucrados y las personas que forman parte de esta organización (los instrumentos, contratos, facturas secuestrados en los domicilios allanados a nombre de distintos individuos son prueba de ello) y de la manera en que se encontraban conectados, enviándose la información necesaria para la clonación de los equipos y recibiendo sumas de dinero del extranjero tanto para solventar los gastos como en concepto de pago por las tareas cumplidas.
Esas circunstancias ponen de manifiesto que, lejos de tratarse estas actividades de una o unas acciones aisladas concretadas de las especiales formas ya descriptas, ellas presentan las caracterí­sticas de aquellos actos que necesariamente derivan de un plan elaborado previamente cuyo objetivo era precisamente, llevar adelante conductas como las desplegadas, sin solución de continuidad. Esto se advierte en que durante la investigación se haya determinado que en varios domicilios individualizados haya cesado la actividad ilí­cita para concentrarse en otros nuevos, de lo que se infiere que la estructura organizativa investigada no se agotaba en la realización de una única maniobra sino que se extendí­a a múltiples planes delictivos, indeterminados y de carácter permanente.

La acreditación de la concreción de esos delitos, pone sin dudas de resalto la existencia de un cuadro que permite el convencimiento requerido en este estadio procesal acerca del acto de asociarse que llevaron a cabo los sujetos involucrados, para perpetrar planes indeterminados encaminados a la comisión de hechos delictivos y de la duración de esta asociación en el tiempo.

En cuanto a la efectiva lesión del bien jurí­dico protegido aspecto discutido por la defensa de Madkour, cabe traer a colación lo ya dicho por este Tribunal en torno a que -Se advierten así­ con facilidad los motivos por los cuales el legislador ubicara esta infracción como una de aquellas capaces de afectar el orden público, o su tranquilidad, según redacción anterior, , pues no cabe duda que el grado de organización y planificación que generalmente se observa en un grupo de personas que así­ actúan, revelan un mayor riesgo en el ejercicio de los restantes bienes jurí­dicos protegidos- (causa n* ° 18.748 -Rohm-, rta. el 15/7/02, reg. n* ° 19.971)., criterio suficiente, en esta etapa, para tener por configurada esa afectación.
En virtud de lo expuesto, más allá de la responsabilidad que le pudo caber a los procesados en este delito cuestión que se tratará en los párrafos siguientes, la aplicación del artí­culo 210 del Código Penal al caso aparece ajustada a derecho y a los hechos que conforman el objeto del legajo.
c) Del Encubrimiento

Más allá del efectivo lugar en que fueron incautados los nueve teléfonos celulares por cuya tenencia se procesó a Madkour y Balbastro, se advierte que aún no se han adoptado las medidas adecuadas tendientes a determinar si aquellos fueron efectivamente sustraí­dos a sus titulares, para luego arribar a manos de los imputados.
Tal circunstancia, si bien no disipa la sospecha inicial que condujo a indagar a los encartados en orden a estos hechos, impide de momento tener por suficientemente acreditada la materialidad de los mismos, correspondiendo por ende declarar la falta de mérito para procesar o sobreseer a los nombrados al respecto (artí­culo 309 del ordenamiento ritual).
VI- Habiéndose analizado entonces la materialidad de los hechos imputados y el encuadre legal que corresponde asignarles, resta desentrañar si, como sostuvo el a quo, resulta ajustado a derecho y a las constancias de la causa atribuir responsabilidad a los procesados en los mismos.
A tal fin, primero, debe insistirse con que en autos se investiga a un grupo de personas que, lejos de actuar improvisadamente, lo hací­an de manera organizada y continuada, concretando así­ una maniobra con caracterí­sticas técnicas de una importante complejidad y particularidad.
En tal contexto, no parece creí­ble a esta altura lo alegado por Madkour y Balbastro en cuanto a la presunta informalidad con que habrí­a sido contactados por sus contratantes o empleadores, cuando, en efecto, fueron detenidos en los departamentos que utilizaba esa organización y en los que se contaba con los equipamientos y sistemas adecuados para -clonar- celulares y desplegar la operatoria de -by pass-(ver más arriba).
No es ocioso señalar que ambos alquilaron a nombre propio las residencias en que se alojaban y contrataron los servicios de internet tipo corporativo instalados en esos lugares. Resulta difí­cil comprender cómo alguien que sólo obedece órdenes de personas que ni siquiera conoce puede llegar a proceder de tal manera, manejando y controlando sistemas de alta complejidad sin ser experto ni según se alega saber de qué se tratan, recibiendo periódicamente importantes sumas de dinero enviadas desde el exterior por individuos que tampoco tení­an identificados. Por otro lado, en sus descargos tanto Madkour como Balbastro declararon no conocerse mutuamente o a ningún otro miembro de la organización. Sin embargo, en el domicilio donde fue aprehendido el primero se encontró un instrumento a nombre del segundo (ver considerando IV), mientras que del análisis en conjunto de los objetos y documentos hallados en la totalidad de las viviendas allanadas, y de las circunstancias advertidas con anterioridad y durante esos procedimientos, puede inferirse sin dificultad la conexión entre todas las personas que moraban en aquellos. Es más, Madkour fue quien rentó a tí­tulo personal el inmueble sito en Corrientes 1186 4* ° A, lugar al que se arribó en virtud de averiguaciones efectuadas en torno a otro de los presuntos integrantes de la asociación ilí­cita, con los resultados ya indicados (ver fs. 400/437 del ppal. y considerando IV).
Como última cuestión, respecto de lo manifestado por la defensa de Joseph Madkour en el punto -e) Una circunstancia para tener en cuenta- de su memorial (fs. 64 vta.), debe remarcarse que, dado el grado de cohesión y organización aludidos, y la manera en que se instalaba la operación migrando de un departamento a otro constantemente todo indica, a esta altura, que eran concientes de la ilicitud de su conducta. Sin perjuicio de ello, a todo evento, el cuestionamiento introducido en este sentido, no es un punto propio de debatirse en este estadio, sino en uno de mayor profundidad como lo es el eventual juicio oral a desarrollarse en autos.
Para concluir, las múltiples circunstancias que se enumeraron permiten tener por desvirtuadas las explicaciones vertidas por los encartados y afirmar, siempre con el descripto grado de probabilidad positiva exigido en esta etapa instructoria, que los nombrados conocí­an los fines y el accionar de la asociación ilí­cita que voluntariamente integraban, y participaron de la -clonación- de los celulares que se les reprocha.
Así­ las cosas, habrá de confirmarse el procesamiento de Joseph Madkour y Eduardo J. Balbastro en orden a los delitos previstos en los artí­culos 210, primer párrafo, del Código Penal y 10 de la ley 25.891, en concurso real.
VII- Varias son las secuencias e informaciones recolectadas a lo
largo de la pesquisa que conllevan a presumir fundadamente que, de recuperar su libertad, los imputados habrán de fugarse o entorpecer el curso de la investigación (artí­culo 319 del Código Procesal Penal de la Nación).
De inicio, no es un dato menor la gravosa imputación que pesa sobre ellos, con la consecuente amenaza de pena inherente a ella.
Las particulares caracterí­sticas de los hechos que los involucran son un indicio importante en este sentido. Así­, debe valorarse el modus operandi de la organización en esta ciudad, se verificó que migraban de los lugares en que operaban asiduamente a fin de no ser descubiertos, así­ como los presuntos y variados integrantes de esa asociación ilí­cita, respecto de los cuales se dictaron en muchos casos órdenes de captura, mientras que en otros no fueron todaví­a identificados en la causa.
Por otro lado, hay que tener en cuenta la nacionalidad y lugar de residencia de otros integrantes, las constancias de las que surge que la agrupación operarí­a en otros paí­ses (como Brasil), vendiendo su servicio en Europa y Estados Unidos, los enví­os de dinero provenientes de El Lí­bano y las pruebas referidas a que también actuarí­an en diferentes provincias (Córdoba y Santa Fe), todos elementos que robustecen la creencia de que los encartados cuentan con los medios para sustraerse del accionar de la justicia.
Máxime en sus casos personales, ya que Madkour y Balbastro a estar a las constancias de la causa arribaron a esta ciudad con el único fin de cometer los delitos achacados, a la vez de que el primero registra numerosos movimientos migratorios en breves perí­odos de tiempo (ver fs. 436/7 del ppal.).
Por todo ello, corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta a los nombrados, afirmando nuevamente atento a las crí­ticas vertidas por las defensas en sus memoriales y en los incidentes de excarcelación de sus asistidos la reiterada opinión del Tribunal en torno a que dicha medida cautelar cuenta con respaldo constitucional en la medida que tienda a la efectiva realización del proceso penal evitando su entorpecimiento, constituyendo así­ una excepción al principio general que consagra el derecho de estar en libertad durante el proceso, en tanto esa detención no se extienda de una manera que la haga aparecer como irrazonable, extremo que por el momento no se da en el caso (ver causa n* ° 20.962 -Cheb Terrab-, reg. n* ° 23.745 del 2/6/05 y sus citas).
VIII- Advirtiéndose que, en atención a las exigencias previstas por el artí­culo 518 del C.P.P.N., no se ha realizado una adecuada y fundada apreciación de las circunstancias de la causa que condujeron a fijar el monto de los embargos decretados, se declarará la nulidad de dichas medidas, debiendo el a quo volver a expedirse sobre el punto con arreglo a derecho (artí­culo 123 y 168 del C.P.P.N.).
IX- Por último, se encomendará al instructor que certifique el objeto procesal de la causa n* ° 10.342/05 del registro de la Secretarí­a n* ° 13 del Juzgado Federal n* ° 7 caratulada -Abiad, Serge y otros s/ infracción ley 25.891-, dado que es posible que exista una vinculación entre aquella pesquisa y la presente.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I- NO HACER LUGAR al planteo de nulidad efectuado por la defensa de Joseph Madkour.
II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el procesamiento con prisión preventiva decretado respecto de Joseph Madkour y Eduardo J. Balbastro, MODIFICANDO LA CALIFICACIÓN LEGAL en orden al delito descripto por el artí­culo 10 de la ley 25.891, en concurso real con el previsto en el artí­culo 210, primer párrafo, del código de fondo.
III- REVOCAR el procesamiento decretado respecto de los nombrados en orden al delito descripto por el artí­culo 277, inciso 3* °, del Código Penal, y DECLARAR que NO EXISTE Mí‰RITO para procesarlos ni sobreseerlos al respecto (artí­culo 309 del C.P.P.N.).
IV- DECLARAR LA NULIDAD de los puntos dispositivos II y IV del auto en crisis, debiendo el a quo proceder del modo indicado en la presente.
V- ENCOMENDAR al instructor que proceda conforme lo señalado en el Considerando IX.
Regí­strese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase a la anterior instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones que correspondan.-



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