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Posted: August 6th, 2006 | Author: | Filed under: , , , | Comments Off
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C. CIV. COM. FAMILIA Y CONT. ADM. SAN FRANCISCO, 27/03/2006 – O. O. E. v. Provincia de Córdoba y otra
2 ª INSTANCIA.- San Francisco, marzo 27 de 2006.
1* ª.- * ¿Es procedente el recurso de apelación intentado?
2* ª.- * ¿Qué pronunciamiento corresponde en definitiva?
1* ª cuestión.- El Dr. Perrachione dijo:
I) Relación de causa
La resolución bajo recurso contiene una adecuada relación de causa que satisface los requisitos legales (arts. 329 y 330 CPC.), por lo que en honor a la brevedad, me remito.
II) El caso
El actor promovió pretensión de amparo de conformidad los arts. 43 CN., 8 Declaración Universal de Derechos Humanos y de la ley provincial 4915, alegando que la extracción de sangre para su identificación como agente de policía, viola su intimidad (arts. 1071 CCiv., 19 y 28 CN.), y que por lo tanto, debe declararse la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. e y 8 y concs. “ley provincial 9217″:http://www.habeasdata.org/RegistroGeneticaCordoba, que implementa el Registro Provincial de Huellas Genéticas Digitalizadas; que en definitiva solicita que la Provincia se abstenga de ordenarle al actor la realización de pruebas genéticas.
III) El fallo
La sentencia de primer grado hizo lugar al amparo, fundando esta decisión en que las normas atacadas resultan inconstitucionales porque establecen una restricción a la libertad de elección del actor al imponerle, contra su voluntad, la extracción de material corporal para establecer su perfil genético.
IV) Los agravios
1) La demandada apelante los expresa a fs. 91/92 vta., alega que su accionar no viola derecho constitucional alguno, simplemente se procura identificar a la persona y ello está consagrado como derecho implícito en la Constitución Nacional; que identidad es igual a libertad y que así como todos tenemos derecho a saber quienes somos, la sociedad organizada tiene derecho a saberlo también, bajo riesgo de ser una sociedad no libre; que toda medida tendiente a la identidad de las personas mal puede ser tachada de inconstitucional, siendo ello legal y necesario a los fines del orden social; que el actor cuando ingresó a la Policía se sometió voluntariamente un vínculo que está presidido por un régimen especial y militarizado; que el estudio de ADN. cuestionado es meramente identificatorio, es decir no analiza el genoma humano y está exclusivamente destinado a la comparación de perfiles de ADN. para efectuar identificaciones, a través de una codificación sobre la base de una frecuencia alfanumérica (números y letras) que en ningún caso describe particularidades de la persona; que no viola la intimidad; que el sistema es similar al de las huellas digitales pero perfeccionado y ello no es inconstitucional; que lo que está en juego es la seguridad de la sociedad y en nada las medidas adoptadas violan su identidad, pues el agente de policía ya está identificado como tal; que las leyes en cuestión sólo pretenden, con un sistema más moderno, simple y ordenado, reemplazar el ya obsoleto y superado sistema de impresiones digitales; que ningún derecho, ni siquiera los fundamentales como es el de la identidad pueden ser considerados absolutos; que el derecho a la identidad y el deber de ser identificado son de raigambre constitucional y que al no haber daño particular ha de prevalecer el orden superior del Estado organizado.
2) Los agravios son contestados a fs. 96/98 vta., por el actor, quien solicita el rechazo de los mismos y la confirmación del decisorio apelado, con costas.
V) La solución
1) La pretensión de amparo es procedente cuando ella se dirige en contra de un acto que en forma manifiestamente ilegal o arbitraria viola los derechos y garantías constitucionales del actor (arts. 43 CN., 48 Cons. prov. y 1 y concs. ley 4915). El adverbio “manifiesto” significa que la ilegitimidad del acto impugnado debe ser clara, evidente, prístina, es decir estar a flor de piel. En este sentido la Corte Suprema ha dicho reiteradamente que “siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegalidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía del amparo” (Fallos 214:291; 280:22).
El thema decidendum en la especie es determinar si la incorporación obligatoria de las huellas genéticas digitalizadas del actor, como agente de la Policía de la Provincia, al Registro Provincial creado por la “ley 9217″:http://www.habeasdata.org/RegistroGeneticaCordoba, dispuesta por los arts. 6 inc. e y 8 de ese cuerpo normativo, son inconstitucionales o no.
En el ámbito penal, la Corte Suprema y el Tribunal Superior de Justicia, consideraron que la extracción compulsiva de sangre a un imputado, a efectos de realizar un estudio genético (ADN.) que resulta necesario para facilitar el esclarecimiento de un hecho delictivo, es una medida razonable que no viola derechos tales como la vida, la salud o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (Corte Sup., doctr. de Fallos 255:18 y sus citas; Trib. Sup. Just., sala penal, 22/3/2001, “Oliva, Héctor F.”, LL Córdoba, 2001-851 y ss. con nota de Salas, Luis, “Extracciones compulsivas de sangre y garantías constitucionales en el proceso penal”). En este sentido la Corte expresó que: “la extracción de sangre, al no constituir (de por sí) una práctica humillante o degradante, constituye una intromisión justificada por la propia ley, pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio y la necesidad de que el delito comprobado no rinda beneficios” (Salas, Luis, nota citada, p. 858, notas 12 y 13).
Estas razones que justifican la realización compulsiva del examen de ADN. para quienes revisten la calidad de imputados en el proceso penal, resultan íntegramente aplicables a los agentes policiales que, como el actor, tienen como misión esencial la de prevenir e investigar los delitos. En este sentido el art. 3 ley 9217 dispone: “El Registro Provincial de Huellas Genéticas Digitalizadas tendrá por objeto: a) Facilitar el esclarecimiento de los hechos sometidos a investigación judicial, particularmente en lo relativo a la individualización de las personas responsables y sobre la base de la identificación de un perfil genético del componente de ADN. no codificante; b) Identificar y contribuir al paradero de personas extraviadas, desaparecidas o fallecidas; c) Resolver controversias judiciales con relación a la identidad de autores o supuestos autores de hechos delictivos perpetrados por personas individuales o bandas organizadas portando identificación y/o indumentaria falsa de organismos de seguridad; d) Discriminar las huellas del personal policial y de policía judicial que interviene de alguna forma en el lugar del hecho y procede a la disposición del cordón criminalístico, como un aspecto de la cadena de custodia y para determinar posibles casos de contaminación biológica de evidencia; e) Jerarquizar a las fuerzas de seguridad provinciales a través de medidas relacionadas con huellas genéticas digitalizadas que procuren reasegurar su prestigio, buen nombre y transparencia; f) Elaborar estadísticas relativas al comportamiento de la delincuencia en la provincia, tasas de reincidencia y otros datos significativos que pudiesen desprenderse del análisis estadístico, y g) Contribuir a resolver conflictos suscitados en causas judiciales no penales, siempre que medie pedido expreso y fundado de la autoridad judicial interviniente y que aquél guarde conformidad con lo establecido en la presente ley”.
Los integrantes de la Policía de la Provincia, en su calidad de agentes públicos tienen la obligación de respetar los deberes que son inherentes a la función que desempeñan, siempre que los mismos se encuentren dentro de un marco de razonabilidad. En este caso, la obligación prevista por los arts. 6 inc. e y 8 ley 9217, no viola el estándar de razonabilidad, pues consagra una intromisión justificada por los fines superiores que procura proteger.
En este aspecto juega el principio de obediencia jerárquica propio de la estructura orgánica piramidal que tiene la Administración, en virtud del cual los agentes públicos deben respetar los deberes impuestos por las órdenes de sus superiores o por las normas, para mantener de esta forma, el orden y la disciplina dentro de la Administración.
Esto no significa que los agentes públicos no puedan efectuar un control material para verificar si prima facie el deber que deben cumplir es manifiestamente ilegal o arbitrario, pero esta facultad no debe confundirse con la posibilidad de que ellos realicen un verdadero control de mérito sobre tales deberes (conf. Diez, Manuel M., “Manual de Derecho Administrativo”, t. 2, 1981, Ed. Plus Ultra, ps. 112/113). Es que dentro del marco de razonabilidad, la Administración tiene facultades discrecionales que no son revisables por los subordinados, como por ejemplo: el deber impuesto por la Provincia a sus agentes policiales para que se sometan al estudio de ADN. a los fines de que sus huellas genéticas se inscriba en un Registro especial (arts. 6 inc. e y 8 ley citada).
En conclusión, debe entenderse que el deber consagrado por esas normas, constituye una decisión de la provincia tendiente a lograr una defensa adecuada de la sociedad frente a la amenaza del crimen, que no es susceptible de ser revisada mediante la presente acción de amparo, sin perjuicio de que el mérito y legitimidad de esta cuestión pueda ser ventilada en el marco de un procedimiento administrativo ordinario. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia dijo: “En el sub lite, no se advierte la insuficiencia del proceso ordinario, por vía de la acción contencioso administrativa,… dentro de cuyo marco, y a través inclusive del instituto de la suspensión de la ejecución del acto, ya sea en sede administrativa como en la jurisdiccional (art. 19 ley 6658), podría haberse logrado de darse los requisitos de procedencia-, una protección inmediata tendiente a evitar la aplicación de la resolución cuestionada hasta la finalización de la etapa administrativa y judicial de revisión de la juridicidad en el ejercicio de la función administrativa.” (sent. 12, 20/10/2005, “Aimar, Armando L. y otros – Amparo – Recurso de apelación – Recurso directo”, Ed. Zeus, n. 186, t. 8, 2006, ps. 91/92).
Del modo expuesto, respondo afirmativamente a la procedencia del recurso de apelación.
El Dr. Merino dijo:
Que se adhiere al voto emitido por el Dr. Perrachione (art. 382 CPC.). Así voto esta primera cuestión.
El Dr. Biazzi dijo:
Que se adhiere al voto emitido por el Dr. Perrachione al tratar la primera cuestión propuesta (art. 382 CPC.). Así voto.
2* ª cuestión.- El Dr. Perrachione dijo:
A mérito de las conclusiones contenidas en los votos precedentes, el tribunal deberá dictar el siguiente pronunciamiento: I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada. II) Imponer las costas de primera y de segunda instancia por el orden causado, atento que como se trata de una cuestión de puro derecho, donde están en pugna, por un lado el derecho a la privacidad e intimidad del actor y por el otro el interés público (tendiente a que la persecución oficial contra el crimen sea eficiente), aquél pudo creerse objetivamente con derecho a interponer el presente amparo. III) Regular los honorarios, por las tareas desarrolladas en primera instancia, del letrado de la parte actora en la suma equivalente a 40 jus y los del letrado de la demandada en 70 jus (art. 90 ley 8226. Por las tareas desarrolladas en la segunda instancia, los honorarios de los letrados intervinientes deberán regularse en el 40% de las suma indicadas anteriormente (art. 37 ley citada.).
El Dr. Merino dijo:
Que se adhiere al voto emitido por el Perrachione (art. 382 CPC.). Así voto esta segunda cuestión y en definitiva.
El Dr. Biazzi dijo:
Que se adhiere al voto emitido por el Dr. Perrachione al tratar la segunda cuestión propuesta (art. 382 CPC.). Así voto.
A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve:
I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada.
II) Imponer las costas de primera y de segunda instancia por el orden causado, a mérito de las razones detalladas al tratar la segunda cuestión propuesta.
III) Regular los honorarios por las tareas desarrolladas en primera instancia del Dr. Matías B. López del Cerro en la suma de $ … y los del Dr. Kenneth Campbell Mackay en la suma de $ … Regular los honorarios devengados en esta instancia en la suma de $ … para el Dr. Matías B. López del Cerro; y en la suma de $ … para el Dr. Kenneth Campbell Mackay. Protocolícese y bajen.
