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Caso CABASE v PEN

Posted: enero 25th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Ecuador | No Comments »

C. NAC. CONT. ADM. FED., search sala 1* ª, case 11/07/2006 Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Lí­nea v. Estado Nacional

2* ª INSTANCIA. Buenos Aires, julio 11 de 2006.

El Licht dijo:

1. Apela la demandada y funda su recurso a fs. 99/105 replicado a fs. 134/156 contra la sentencia de fs. 93/96 por la que el juez de primera instancia al hacer lugar, con costas, a la presente acción de amparo, decretó la inconstitucionalidad de la ley 25873 (1) y del decreto 1563/2004 (2) y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones.

2. Para así­ resolver, tras expedirse en torno a diversas pautas emergentes de la ley 25873 en cuanto incorpora modificaciones a la Ley de Telecomunicaciones y al decreto reglamentario 1563/2004 e invocar mediante reproducción de algunos párrafos un trabajo doctrinario relativo a “La Informática y la Protección del Secreto de la Vida Privada”, y sostener que “hoy la normativa nacional tiene una regulación constitucional y legal del hábeas data (art. 43 párr. 3º CN. [3] y ley 25326 [4]). Estas garantí­as y normas no pueden afectar los derechos y garantí­as reconocidos en la Constitución Nacional (art. 28 CN.)”, y reparar en la garantí­a de la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, concluyó que las normas impugnadas en la causa constituyen una inconstitucional intromisión en los aspectos vedados, no pudiendo habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una posible prevención o posible investigación posterior.

Considera que se está en presencia de una de las situaciones en que no caben las “censuras o registros previos”, tal como se definen para el caso de la libertad de prensa, “que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención a eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados”.

Sobre tales bases concluyó en la legitimación activa de la actora, en tanto representa los legí­timos derechos de los afiliados a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida, así­ como por su propio derecho como remitente y destinataria de las comunicaciones; añadiendo que no mengua la vigencia de las consideraciones expuestas la suspensión de los efectos del decreto 1563/2004 en virtud del dictado del decreto 357/2005 (5) toda vez que, según lo entiende, tal medida no es definitiva y, por otro lado, se mantiene la ley 25873.

3. Ello sentado procede puntualizar que, mediante el dictado de la ley 25873 se dispuso modificar la ley 19798 (6) en relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público, estableciendo:

Art. 1. Incorpórase el art. 45 bis a la ley 19798 con el siguiente texto:

“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.

Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los dí­as del año.

El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público”.

Art. 2. Incorpórase el art. 45 ter a la ley 19798 con el siguiente texto:

“Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años”.

Art. 3. Incorpórase el art. 45 quater a la ley 19798 con el siguiente texto:

“El Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones”.

A su turno se dictó el decreto 1563/2004 por el cual se reglamentaron los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater de la ley 19798 y sus modificaciones, con la finalidad de establecer las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones en relación con la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público; estableciéndose las obligaciones de los operadores y licenciatarios de servicios de telecomunicaciones y normando en torno a eventuales reclamos administrativos y la ví­a judicial. Se previó asimismo, la adecuación del equipamiento y tecnologí­as que se utilizan para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a efectos de la presente normativa, estableciéndose plazos referidos a los requerimientos de interceptación y de información que se efectúen y regulando acerca de las sanciones. Se reglamentó asimismo, el art. 34 de la citada ley en relación con la competencia del órgano del Estado legalmente encargado de las verificaciones e inspecciones.

4. A su turno se dictó el decreto 357/2005 (B.O. del 25/4/2005) por el cual, sobre la base de reparar que la ley 25873 incorporó a la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19798 los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater, los que oportunamente fueron reglamentados a través del decreto 1563/2004; reglamentación dictada “en el marco de los objetivos tenidos en mira por ese cuerpo legal, esto es combatir el delito y servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional” y considerar que “razones que son de público conocimiento aconsejan suspender la aplicación del citado decreto, a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que el mismo implica”, dispuso su suspensión sine die.

5. En tales condiciones se impone atender al principio de vieja cuña del alto tribunal en tanto enuncia que las decisiones en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos 300:844; 304:1020 [7]).

En la especie, el dictado del decreto 357/2005, cuadra señalarlo, vací­a de operatividad a la ley 25873 de modo tal que deviene inoficioso, en la especie y en el marco del remedio escogido, confrontar como si se exhibieran en pugna los objetivos que subyacen en el dictado de la norma legal (combatir el delito y servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional) con la necesidad de preservar la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas y, en especial, la correspondencia y papeles privados.

Formulada como ha quedado esta observación, procede recordar, una vez más, que la acción de amparo, debe corresponderse con los postulados que gobiernan este remedio excepcional, centrados sustancialmente en la concreta demostración de un gravamen de tal magnitud que ponga en peligro efectivo e inminente el derecho constitucional invocado (Fallos 244:68, LL 96 709 , voto del juez Boffi Boggero).

Precisamente, según se desprende de los términos en que se encuentra concebida la demanda, ella se encuentra articulada, en la especie, en función de los mecanismos establecidos en el decreto 1563/2004, cuya suspensión obsta, a la luz de aquellos postulados, al progreso de la demanda por ausencia de gravamen.

Por lo demás y en refuerzo de lo expresado cabe consignar que la acción promovida en estos autos data del 21/12/2004, siendo que la ley 25873 se presenta publicada en el Boletí­n Oficial del 9/2/2004; aspecto éste que traduce no sólo que el gravamen invocado apareció con posterioridad al dictado del decreto reglamentario, sino también de la extemporaneidad del remedio escogido en función de lo preceptuado en el art. 2 inc. e ley 16986 (8). Tales circunstancias, cuadra puntualizarlo me llevan a coincidir, en lo pertinente, con las consideraciones formuladas por el Dr. Buján en el acáp. VI pto. 2 ab initio de su voto.

Por lo expuesto, corresponde revocar el pronunciamiento de fs. 93/96, con costas en ambas instancias en el orden causado en atención a los motivos de la solución a la que se arriba. Así­ lo voto.

El Dr. Coviello dijo:

1) Que la cuestión que es materia del presente amparo, lejos de haberse tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 375/2005, que suspendió la aplicación del decreto 1563/2004, mantiene, empero, su larvada vigencia, habida cuenta de que lo que está aquí­ de por medio es la ley que dio razón al dictado de este último decreto, reglamentario de la ley 25873.

1. Así­, en los términos de la ley 16986, y, muy principalmente, del art. 43 CN., la afectación a los derechos invocados por la amparista, aunque no sean actuales, hay una inminencia en ciernes que no son mera posibilidad hipotética. Es decir, de no neutralizarse los efectos de la ley 25873, vano será el esfuerzo para sustentar que la cuestión se tornó abstracta. Obsérvese, precisamente, que en un punto que sirve de muestra al efecto la amparista sostiene: “La ley 25873 es inconstitucional porque permite lo que la Constitución prohí­be. Permite que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso. No detalla en qué casos y con qué justificativos puede producirse la intromisión” (el destacado es del original).

2. En concreto: existe una ley vigente que, aunque no se ejecute por los órganos competentes si bien no está en la arena del debate, podrí­a llegar hasta a sostenerse que su vigencia va más allá de que se reglamente o no , se encuentra presente en el ordenamiento jurí­dico y su observancia y aplicación por el Poder Ejecutivo es una obligación que debe cumplir, puesto que es una manda legal a él dirigida. Y así­ como suspendió su ejecución, podrí­a levantarla. El peligro, aunque se sostuviera que es larval, interpreto que está circunvolando sobre los eventuales afectados. En definitiva, bastarí­a la simple derogación del decreto 357/2005 para que en forma casi instantánea volviera a ser realidad el peligro temido para la parte actora. Por ello es necesario el pronunciamiento buscado, aunque sólo limitado a la constitucionalidad de la norma legal formal.

3. De allí­ que concuerde con mi distinguido compañero de primera instancia, quien dice al efecto que no “mengua la vigencia de las consideraciones expuestas [para declarar procedente el amparo], que el PEN. haya `suspendido’ los efectos del decreto 1563/2004 (ver decreto 357/2005), por cuanto dicha medida no es definitiva y se mantiene la ley 25873″.

2) Que, ello establecido, debe tenerse presente que la actora invoca su calidad de titular de una lí­nea telefónica para justificar la defensa de su derecho a la privacidad, virando así­ el plan inicial de la acción, enderezado fundamentalmente a la inconstitucionalidad de la ley y el decreto “al obligarles a prestar un servicio altamente oneroso en forma gratuita, por lo que resulta confiscatorio y, por ende, inconstitucional”, constituyendo una “interferencia a la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones al excluir a un grupo importante de empresas que no estarí­an en condiciones de solventar las inversiones necesarias para prestar el servicio”, resultando a su vez “contrarias a la privacidad de la correspondencia y papeles privados”, afectando, finalmente, “el derecho de las empresas del sector a trabajar, comerciar libremente y ejercer industrias lí­citas al imponerle onerosos servicios gratuitos a favor del Estado nacional” (conf. fs. 3 vta.).

Sólo en la ampliación del amparo (conf. fs. 17/28), la titularidad de una lí­nea telefónica de la asociación sirvió como argumento legitimatorio para sustentar el amparo en la protección de la intimidad personal.

3) Que, remitiéndome a la exposición de los fundamentos del decisorio apelado, hecha por mi compañero Licht, considero, no obstante conveniente puntualizar que mi distinguido compañero de primera instancia (conf. fs. 93/96 del expte. 37549, agregado por cuerda) reprodujo párrafos de una conferencia pronunciada en el año por el recordado profesor Jorge Bustamante Alsina quien fue conjuez de esta Cámara sobre la incidencia de la informática sobre la privacidad de las personas.

1. Así­, partiendo del principio de la inviolabilidad de las actividades privadas, amparadas por nuestra Constitución (art. 19) y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (art. 18), concluye directamente que “las normas impugnadas en la causa constituyen una inconstitucional intromisión en aspectos vedados. No puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención posible de una investigación posterior”.

2. Agrega que “ésta es una de las situaciones en que no caben las `censuras o registros previos’ tal como se definen para el caso de la libertad de prensa (art. 14 CN.), que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención de eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados”.

4) Que los agravios de la demandada (conf. fs. 99/105) pueden así­ sintetizarse: a) el a quo omitió analizar la existencia de los presupuestos básicos de la ley de amparo; b) no se acreditó la existencia de un perjuicio económico en el amparista; c) la medida legislativa adoptada reconoce como antecedente una real situación de emergencia relacionada con la necesidad de combatir el delito y de servir a la seguridad colectiva de la Nación; además, ello ocurre dentro del marco de la ley, como lo establece el art. 1 ley 25837; d) frente a lo dispuesto en dichas normas “dirigido a atender el interés general” el decisorio recurrido “ha privilegiado intereses particulares en oposición al bien común”; e) el dictado del decreto 357/2005 ha tornado abstracta la cuestión; f) el a quo omitió expedirse sobre el plazo de caducidad de la acción, toda vez que la ley 25873 fue sancionada el 17/12/2003, quedando promulgada de hecho el 6/2/2003 (la acción fue presentada el 30/11/2004; conf. fs. 7 expte. 37549, agregado por cuerda).

5) Que la cuestión sometida a la decisión del tribunal comprende dos aspectos: primero, establecer la validez de la norma que obliga a las empresas prestadoras del servicio a afrontar por su cuenta los gastos que significa la instalación de los equipos necesarios para llevar a cabo la obligación impuesta por la ley impugnada; en segundo término, la constitucionalidad de la inmisión en la privacidad de las comunicaciones que significa la normativa impugnada.

Ahora bien, el primer tópico no fue tratado por el a quo, lo cual no impide, por ví­a del principio de eventualidad, referirse a él, habida cuenta de que en sus agravios la amparista lo trató. De otro lado, no fue puesta en duda la legitimación de la entidad actora. Igualmente, la apelación de la demandada contiene el tratamiento suficiente del decisorio apelado, habida cuenta de que los fundamentos de éste han sido demasiado escuetos para el tratamiento de una cuestión de la importancia de la presente.

6) Que como bien plantea la amparista, más allá de la suspensión del decreto aplicativo de la ley 25873, ésta mantiene su vigencia y la afectación a la garantí­a de los arts. 18 y 19 CN., como se expuso en el consid. 1 pto. 1, precedente (conf. fs. 142 vta.).

Asimismo, invoca como fundamento para cuestionar lo dispuesto en la ley 25873 que la observación remota puede ser ordenada por el Ministerio Público, cuando éste, de acuerdo con la ley recibe instrucciones del Poder Ejecutivo.

7) Que, en primer lugar corresponde considerar la admisibilidad de la acción de amparo deducida.

1. Tiene razón la demandada cuando sostiene que el amparo fue deducido fuera de término, máxime que el peligro inminente era el contenido de la ley y su reglamentación era la consecuencia de lo en aquélla dispuesto. Basta la demostración de lo que digo el hecho que la suspensión del decreto reglamentario en nada impide a la amparista sostener el decisorio apelado en el hecho de que el cuestionamiento se ajusta al contenido de la ley.

En este punto, debe tenerse presente que así­ como la reforma del año 1994, al erigir al rango constitucional a la acción de amparo, en nada cambió en lo sustancial los principios rituales de la ley 16986, por lo cual se mantiene la estrictez que su apertura exige (conf. Fallos 307:2419; esta sala in re “Asociación Bancaria”, del 11/10/1996, entre muchos otros. Conf. asimismo, Fallos 274:13 [9]; 300:1231; y también Fallos 263:371; 270:176; 274:13; 293:580; 294:452 [10]; 297:73; 300:844; 301:801; 303:419 y 2056), situación que no ha variado con la incorporación formal del amparo en el art. 43 CN. (conf. esta sala, in re “Soñes”, del 22/12/1994; “Ositiansky”, del 26/10/1995; “Toscano” y “Ruiz de Arechavaleta”, ambas del 22/12/1995; “Aydin”, del 22/5/1996; “Asociación Bancaria”, del 11/10/1996; “Francica”, del 30/12/1998, entre muchas otras. Criterio que ha sido confirmado en Fallos 317:1658 [11], voto en disidencia de los jueces Levene, Fayt y López; 319:893 [12], voto del juez Bossert; 319:2955, consid. 4; 321:751; 321:1252 [13], consids. 30 del voto mayoritario, y en los votos concurrentes de los jueces Boggiano, consid. 15, Belluscio y Bossert, consid. 10, Fayt, consid. 9, y Petracchi, consid. 12; y causa N.50 XXXIV, “Neuquén para el Mundo”, del 3/11/1998), entre ellas el plazo para su deducción (conf. plenario “Capizano de Galdi”, del 3/6/1999 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal; esta sala, in re “Zabala”, del 12/5/2000), que sigue siendo de quince dí­as hábiles, y, cuando se cuestionan normas de alcance general la fecha corre por ví­a de principio a partir de su publicación (conf. Fallos 307:1054; 317:655 [14]; conf. también mi voto in re “Miling”, del 25/9/2003), lo cual no quiere decir que en determinadas situaciones se pueda considerar las particularidades de cada caso, circunstancia que no concurre en el presente, puesto que se trata de una institución que por su carácter de experta en la materia se supone suficientemente informada en el menester que la ocupa tanto a ella como a sus entidades asociadas (conf. mi voto in re “Miling”, cit.).

2. Sin embargo, pese a que el a quo nada dijo al respecto como debió haberlo hecho explí­citamente al tratar la admisibilidad implí­citamente, pese a tal falencia formal, admitió la ví­a. En este contexto, como esta sala lo advirtió en otras oportunidades, de la forma en que llegó la cuestión hasta esta alzada, se advierte que el derecho invocado y los argumentos desplegados hasta aquí­, no han afectado la defensa estatal, en cuanto a la amplitud de debate de las cuestiones planteadas, máxime cuando en la instancia precedente las partes han contado con la efectiva oportunidad de formular las alegaciones pertinentes y obtener las medidas de prueba conducentes (Fallos 307:2174 [15]; 314:1091 [16], 315:2386 [17]; 316:1551 [18]), con lo cual se revela que la ví­a del amparo no ha reducido las posibilidades de la demandada en cuanto a la extensión de la discusión (Fallos 313:1371; 320:1339 [19]).

3. Por lo tanto, la ví­a elegida inicialmente permitió reunir los elementos de juicio y promover el debate necesario para emitir un pronunciamiento en el presente caso, de modo que exigir el retorno a las ví­as comunes supondrí­a un dispendio procesal que se opone a las garantí­as efectivas de los derechos y garantí­as de los administrados (conf. esta sala, in re “Fund Patron”, del 21/3/1997, votos de los jueces Buján y Licht y concurrente del juez Coviello).

4. En consecuencia, corresponde admitir el remedio intentado, con el alcance que se dará en el considerando siguiente.

8) Que, al respecto, el primer aspecto de la cuestión se evade del tratamiento de esta acción de amparo, en la medida en que se observe que no es posible determinar mediante esta ví­a la validez del deber impuesto a las empresas prestadoras de instalar a su costo los equipos necesarios para llevar a cabo la actividad impuesta por la nueva normativa.

No descarto que tal imposición podrí­a ser aparentemente cuestionable. Sin embargo, el amparo no se instituye para lo que pueda ser aparentemente arbitrario o ilegí­timo, sino que en forma manifiesta debe merecer tal tacha jurí­dica. Es decir, se trata, conforme lo ha señalado nuestra Corte y reiterado por la jurisprudencia del fuero, de una de aquellas situaciones que descartan acudir a la ví­a del amparo porque son opinables o requieren un amplio marco de debate y prueba (Fallos 300:844).

Por lo tanto, la admisión del amparo sólo quedará ceñida al tratamiento del segundo aspecto señalado, esto es la constitucionalidad de la intervención y del registro instituido por la ley.

9) Que sin perjuicio de lo dicho, el rechazo parcial del remedio intentado adelanto desde ya no variarí­a igualmente. En efecto, pese a haber sido tratado por mi compañero Buján al formular su voto, al que adherí­, en la medida cautelar dictada en estos autos (conf. fs. 80/95 del incidente que corre por cuerda), es conveniente volver sobre el contenido de las normas impugnadas.

1. El art. 1 ley 25873, incorpora como art. 45 bis a la ley 19798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones) y en lo que aquí­ interesa el siguiente:

“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que trasmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”.

De su lado, el art. 2 de la ley incorpora como art. 45 ter el siguiente:

“Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años”.

2. Aunque está suspendido, en el decreto reglamentario se leen cuáles fueron los fundamentos de la ley, que es:

“Combatir el delito, y a la par servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, ello mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional, orientado a desbaratar las amenazas que resultan factibles de vislumbrar.

Que las actividades ilí­citas son un flagelo que se vale de múltiples herramientas para su ejecución, entre las cuales sobresale el uso de sistemas de telecomunicaciones de la más variada gama, evidenciando en la utilización de modernas tecnologí­as, particularmente, y a sólo tí­tulo de ejemplo, en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico.”

En ese sentido, el proyecto que originariamente habí­a presentado el diputado José M. Dí­az Bancalari señalaba que en la investigación de los delitos:

“La Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretarí­a de Inteligencia del Estado, ve dificultada la realización de las diligencias encomendadas por los jueces, debido a la cierta falta de colaboración o reticencia por parte de las empresas licenciatarias de servicio de telecomunicaciones”.

En oportunidad de su tratamiento en la Cámara de Senadores, en la fecha que fue sancionada la ley 17/12/2003 el senador Pichetto dijo que se trataba de un proyecto cuya iniciativa habí­a sido del Poder Ejecutivo, sancionada por la Cámara de Diputados,

“Que apunta a fortalecer la lucha contra el delito organizado, fundamentalmente en lo que se refiere a la logí­stica para la captación de las lí­neas telefónicas en los secuestros extorsivos. El Estado requiere de esta ley para que las compañí­as puedan actuar con celeridad en la captación de las lí­neas. …Con la aprobación de este proyecto estamos dando un primer paso. Están pendientes muchos temas en cuanto a la seguridad… El Congreso está en deuda con los temas de seguridad… Creo que con este tema, además de dar una primera respuesta importante, le estamos dando al Estado mismo este instrumento para que las compañí­as pueden responder con rapidez, a fin de avanzar en las investigaciones contra las bandas organizadas que se dedican a los secuestros extorsivos en el paí­s”.

10) Que, en primer lugar, corresponde recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurí­dico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf.: Fallos 312:122; 314:424 [20]; 323:2409 [21]; 324:3345; 325:1981, entre muchos otros).

De ello se sigue que sólo en la medida en que se configure tan grave repugnancia de la norma legal en su confronte con el contenido de nuestra Constitución, podrá procederse a tal declaración. En este sentido, también debe recordarse que las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y de la manera que mejor se compadezca con los principios y garantí­as constitucionales en tanto con ellos no se fuerce indebidamente la letra o el espí­ritu del precepto que rige el caso (doctr. de Fallos 310:1012; 318:630 [22]).

Y, en ese contexto, corresponde determinar si el objetivo del legislador es constitucionalmente adecuado frente a la garantí­a de la inviolabilidad y privacidad que contemplan los arts. 18 y 19 CN.

11) Que la intervención que aquí­ está en juego se refiere a la posibilidad de que el Estado, a través de determinados órganos suyos, pueda interceptar y tener acceso al registro de las comunicaciones (en sentido lato) efectuadas por los particulares e instituciones lo que se denomina técnica del pen register, comptage, “tarifador”, “recuento” o “contador” (conf. Carbone, Carlos A., “Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba”, 2005, p. 236) registro que deben llevar a cabo las empresas prestadoras del servicio respectivo.

1. Ciertamente, las normas constitucionales y los tratados internacionales que en el caso se invocan, amparan y garantizan el derecho natural del individuo (también rotulados “derechos humanos”, en el constitucionalismo europeo; conf.: Pérez Luño, Antonio E., “Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución”, 1991, Madrid, p. 324. Alexy, Robert, “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teorí­a de los principios”, 2003, Bogotá, p. 21 y ss.) al respeto a la privacidad o intimidad (se tomen como referentes a la misma situación o ámbito de la persona o distinto, como lo hací­a el recordado Nino, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”, 2000, p. 327 y ss. Conf. asimismo, en cuanto a los distintos grados de intimidad o privacidad: Sagí¼és, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, 2000, t. 2, p. 314, parágr. 907. Nuestra Corte en los precedentes de Fallos 296:15 y 302:604 habí­a hecho la distinción entre acciones que sólo quedan en el fuero í­ntimo y son, por no exteriorizarse “ajurí­dicas”, y que serí­an las especí­ficas del art. 19 parte 1* ª, de las que revisten, por su exteriorización, relevancia jurí­dica. Esto fue destacado por el juez Petracchi en su voto in re “Ponzetti De Balbí­n”, Fallos 306:1892, consid. 16).

2. Pero ese derecho garantizado constitucionalmente no es absoluto, sino que, al igual que el resto en cuanto por su exteriorización, ostenta relevancia jurí­dica encuentra sus lí­mites en el marco de la ley (conf. art. 14 CN.). No se trata, por cierto, de cualquier limitación legal, sino de aquella que encuentre su quicio en la legalidad y en la razonabilidad del dispositivo, de cara a lo dispuesto en la Constitución.

12) Que nuestra Corte en dos pronunciamientos relevantes dio pautas basilares en la materia.

1. En el precedente “Ponzetti de Balbí­n”, a través del voto de los jueces Carrió y Fayt, sostuvo que la fuente del derecho a la privacidad e intimidad encontraba su fuente en el art. 19 CN., y en lo que aquí­ interesa “nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (consid. 8; el énfasis me pertenece).

2. A su vez, también nuestro alto tribunal sostuvo in re “Dessy” (Fallos 318:1894 [23]), refiriéndose a la garantí­a de la inviolabilidad de la correspondencia extensible, por cierto, al resto de las comunicaciones , dijo en el voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano, que:

“Lo que la Ley Fundamental ha admitido expresamente es que el señalado derecho sea susceptible de reglamentación, y, por ende, de limitaciones, ya que, como reiteradamente fue dicho, reglamentar es limitar. A ello podrí­a agregarse que, en todo caso, dicha legislación deberá ser `razonable’, máxime cuando `los principios, garantí­as y derechos… no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio’ (art. 28 CN.)”.

Dichos magistrados también sostuvieron que:

“En contextos como el presente (donde estaba en juego la interceptación por la autoridad penitenciaria de la correspondencia de los reclusos), que importan severas restricciones a derechos humanos amparados por la Constitución Nacional, el estudio no se agota en el solo esclarecimiento de si los fines se corresponden o no con materias sobre las que pueda versar la legislación, o con intereses que el Estado deba tutelar. Han de estructurarse, asimismo, las causas desencadenantes de la reglamentación. Son éstas, si se quiere, los hechos antecedentes de la norma al tiempo que los propósitos, el consecuente…

Este examen particularizado se proyecta, asimismo, sobre la apreciación de la proporcionalidad y de la adecuación de la medida restrictiva, pues ello menta una suerte de cotejo entre los dos aspectos de esta última con las señaladas `causas’ y `fines’ que configuran lo que darí­a en llamarse las `circunstancias del caso’ para el legislador.

Apreciaciones, cotejos y escrutinios, cuyas modalidades de aplicación traducen, bueno es advertirlo, respuestas arregladas a la especificidad de los conflictos y al diferente emplazamiento de los diversos derechos y garantí­as que viene dado, principalmente, del sistema de valores consagrados por la Ley Fundamental. Ello supone, entre otras consideraciones de í­ndole constitucional, las atinentes al emplazamiento, naturaleza y vinculación de los concretos derechos y garantí­as comprometidos, a los intereses estatales alegables, y a la relación entre éstos y aquéllos” (consid. 17).

3. Como se puede apreciar, el nudo de la cuestión está en determinar la razonabilidad o proporcionalidad de la medida dispuesta por el legislador en su confronte con las otras libertades en juego.

13) Que la invocación de la jurisprudencia europea por la actora para dar apoyo a su defensa, lleva a la necesidad de efectuar un estudio particular en punto a determinar no sólo si ella es aplicable al caso, sino también si el alcance que dicha actora atribuye a su contenido es el que le asigna.

Reiteradamente invocan el caso “Klass”, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del 6/9/1978, en donde cinco ciudadanos alemanes cuestionaban la legislación alemana que admití­a la intervención en las conversaciones telefónicas, considerando sus cláusulas violatorias de lo establecido en los arts. 8, 13 y 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (se utiliza la publicación oficial del pronunciamiento, individualizada como BJC 22, 1978, ps. 470/485).

Antes de exponer los antecedentes del citado pronunciamiento, conviene exponer, en lo pertinente, la normativa europea sobre el particular.

1. El art. 8 del citado Convenio reconoce el derecho a la privacidad de su correspondencia, y, en particular, en el párr. 2º dispone:

“No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del paí­s, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás” (se usó la versión reproducida en la publicación Textos básicos de derechos humanos, Navarra, 2001).

La directiva 95/46/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24/10/1995, “relativa a la protección de las personas fí­sicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos”, también exceptúa de la protección en los supuestos señalados (conf. arts. 3.2, 13), con las salvaguardas necesarias para los derechos de las personas (conf. arts. 6.1.e, 7.e, 17 y 22, entre otros).

Otro tanto ocurre con la directiva 97/66/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo del 15/12/1997, “relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones”, en sus arts. 5.2, y 14.1, y en la directiva 2002/58/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo del 12/7/2002, “relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas” (directiva sobre la Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas), en su art. 15.1.

El último documento europeo importante en la materia es su propia Constitución, que en el art. II 68, bajo el epí­grafe “Protección de datos de carácter personal”, dispone:

“1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.

2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legí­timo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a obtener su rectificación.

3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente” (el énfasis me pertenece).

2. Ello expuesto, en primer lugar corresponde poner de relieve que el propio tribunal europeo resalta en la causa “Klass” que los actores:

“No rebaten al Estado el derecho de recurrir a las medidas de vigilancia previstas por la legislación: atacan esta última en lo que permiten estas medidas sin obligar a las autoridades a avisar a posteriori, y en todos los casos, a los interesados y que ella (la ley) excluya todo recurso a los tribunales contra la adopción y ejecución de medidas semejantes” (pto. 10; destaco que la traducción es defectuosa en su precisión).

Tuvo en cuenta que el art. 10 Ley Fundamental de Bohn, modificado por la ley del 24/6/1968 estableció:

“1. El secreto de la correspondencia, de los enví­os postales y de las telecomunicaciones es inviolable.

2. Las restricciones no pueden ser ordenadas más que sobre la base de una ley. Si ellas vienen a proteger el orden fundamental liberal y democrático o la existencia o seguridad de la Federación o de un Land, la ley puede disponer que no se ha dado aviso al interesado y que el control por los órganos y órganos auxiliares designados por la representación del pueblo reemplaza el recurso jurisdiccional” (pto. 16; la cita reproducida es la que aparece en el fallo).

3. La ley regulatoria de la norma constitucional, individualizada como “G 10″, habilitó las intervenciones en los casos infracciones contra la paz o la seguridad del Estado, el orden democrático, la seguridad exterior y la seguridad de las fuerzas armadas aliadas. El punto clave es que la orden de intervención las dan la autoridad suprema del Land, o un ministro federal habilitado al efecto por el canciller. El control se someta a la “Comisión G 10″, cuyos miembros pueden decidir si le hacen o no conocer a los interesados las intervenciones que han sufrido, y también a un Comité del Parlamento. Asimismo, un funcionario especial es el que controla la ejecución de las medidas ordenadas.

Es más, uno de los artí­culos de la ley contempla que la adopción y la ejecución de medidas restrictivas no son susceptibles de recurso alguno. Además el tribunal hace referencia a que el proyecto de ley habí­a previsto que la intervención fuera ordenada por el juez; sin embargo se dispuso que la responsabilidad fuera del Ejecutivo, “para respetar una clara separación de poderes” (pto. 22).

4. Luego de tratar la legitimación de los impugnantes, el tribunal pasó al estudio de la cuestión fundamental. En lo referente, en primer lugar a la violación que los recurrentes, que sostení­an que la legislación “falla principalmente en que el interesado no es avisado de las medidas de vigilancia y no puede recurrir a los tribunales”, reproduce el art. 8 del Convenio. En este punto, dice el tribunal:

“Las sociedades democráticas se encuentran amenazadas en nuestros dí­as por formas muy complejas de espionaje y por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz, para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en secreto los elementos subversivos que operan en su territorio. (Tales disposiciones) son, ante una situación excepcional, necesarias en una sociedad democrática en la seguridad nacional y/o en la defensa del orden y en la prevención de infracciones penales” (pto. 48).

5. Pero cuando trata el tema fundamental, que es la imposibilidad de acudir ante los jueces, el tribunal ponderó la necesidad de que los procedimientos previstos en la ley “proporcionen en sí­ las garantí­as apropiadas y equivalentes para la salvaguarda de los derechos del individuo”.

Sin embargo, pese a reconocer que para evitar excesos se deberí­a asegurar como último recurso la intervención del Poder Judicial, consideró, empero, que las garantí­as que ofrece la ley llevan a considerar que “la exclusión del control judicial no transgrede los lí­mites que han de predominar necesariamente en una sociedad democrática” (pto. 56). Esas garantí­as se dan por la Comisión G 10, el comité de cinco parlamentarios que controla y el funcionario especial designado, las ofrecen además de su destacada independencia , entre ellas la posibilidad que el cuestionamiento lo formule el interesado ante la Comisión o de presentar un recurso constitucional sólo ante la Corte Constitucional (otras dos cuestiones ocuparon al tribunal, referentes a la posibilidad de recurrir ulteriormente ante la Justicia según el art. 13 del Convenio, cuando sus derechos han sido violados, y del art. 6 de éste, que recepta el derecho de acudir ante un tribunal independiente. En ambos casos, consideró que como derivación de lo dicho respecto del art. 8 del Convenio, no cabí­a entender que habí­a en el caso violación a dichos artí­culos; máxime que de acuerdo con una decisión de la Corte Constitucional alemana se habí­a declarado que luego del cese de las intervenciones se debí­a notificar a los interesados, momento a partir del cual tení­an abiertos los remedios previstos en el derecho alemán).

14) Que me he detenido a considerar ese precedente porque, según mi apreciación, muestra en realidad todo lo contrario de lo que pretende la empresa amparista.

1. A mi modo de ver lo que se demuestra es en primer término que en ella se contienen afirmaciones que en modo alguno se podrí­an invocar en nuestro derecho. Obsérvese que las medidas de intervención son dispuestas y controladas no por un juez, sino por el propio Poder Ejecutivo.

En la ley en pugna con los intereses de la actora nada de ello ocurre: las medidas deben ser dispuestas por las autoridades judiciales; lo cual, por lo demás es coherente con nuestro sistema que es para estos casos netamente judicial (conf. art. 236 CPPN. [24]).

2. Es decir, se aprecia, haciendo uso del juicio de proporcionalidad que es equivalente a nuestro tradicional juicio de razonabilidad , que el tribunal europeo toma en cuenta para valorar la adecuación de la norma y los medios aplicados a los fines propuestos el marco histórico y coyuntural que vive la sociedad al momento de dictarse las normas. En el caso europeo ha sido el terrorismo, que es una trágica realidad aún presente. En el caso argentino la otra realidad, que sólo quien no la conoce lo puede negar, es la ola diaria de secuestros (quizás mayor de la que se publica en los medios de comunicación social) y otras acciones delictivas.

Por ello, fácil puede ser criticar las medidas si no se tiene en cuenta cuáles son los otros intereses en juego. En efecto, entre una relativa intimidad como la que nuestro mundo vive en la actualidad, donde nuestras referencias se encuentran en cualquier banco de datos, que aún nosotros desconocemos; donde nuestro estado financiero llega al conocimiento de cualquiera por ví­a de la internet, a través del “Veraz”; donde hay entrecruzamientos de información que muestra la facilidad de la obtención que tienen quienes las buscan (baste como ejemplo las llamadas periódicas que recibimos en nuestros domicilios u oficios para promocionar productos de distinta í­ndole, o los “correos basura” por internet), y así­ en muchí­simos otros ejemplos que se podrí­an enumerar, todo ello, en definitiva, demuestra que por el hecho de vivir en esta época del desarrollo de la humanidad, hemos dejado de ser personas desconocidas para el resto.

3. Ciertamente, hay márgenes de nuestra intimidad que no tienen por qué trascender, en la medida en que queden en el ámbito reservado por el art. 19 CN. Nuestras conversaciones privadas, por ejemplo, y en lo que aquí­ interesa, no pueden ser motivo de grabación o escucha si no existe un motivo fundado legalmente, y mediante la orden de un juez. Piénsese que en el caso pretendidamente paradigmático de “Klass” se justificó que el ejecutivo dispusiera la intervención telefónica. Ello en nuestro derecho serí­a graví­simo, y, además, un delito.

4. En consecuencia, el problema serí­a entonces establecer si la interceptación y el registro previstos en la ley constituyen una violación a la intimidad, o en todo caso, si puede constituir una injerencia tolerable en nuestras vidas en aras de un bien mayor, mediante un balance de los intereses en juego.

15) Que los precedentes comparados que tanto la parte como otros autores han tomado como modelo para sustentar la crí­tica a la intercepción y al registro instaurado por la norma impugnada, muestran que: i) no se ha considerado que vulnere el derecho a la privacidad de las comunicaciones que ellas se intercepten de acuerdo con los términos de la ley que lo autorice; ii) tampoco se ha considerado violatorio a los derechos de las personas que se registren sus llamadas, mas no que el contenido se conserve.

1. En ese orden, el objetivo que el legislador tuvo en cuenta se vincula a la necesidad de facilitar la prevención e investigación de delitos, algo que es similar a lo que dio motivo al dictado de normas análogas en Europa, pero con relación a los delitos de sabotaje terrorista. Se trate de delitos de tipo terrorista, como de delitos comunes (éstos, por ser tales, no dejan de ser menos sangrientos que aquéllos), lo cierto es que el fin es impedir la comisión o facilitar la investigación delictiva. Así­ se expuso en el debate legislativo, y ello aparece, a ojos vista, razonable.

2. Precisamente, es la comparación con lo que ocurre en esos paí­ses el parámetro que puede ser útil para su confronte con lo que aquí­ ocurre; mas no para copiar o extrapolar a nuestro derecho, sin cribar previamente la normativa foránea con nuestro ordenamiento jurí­dico y realidad institucional, sino para verificar si aquéllos, cuya experiencia en materia de derechos humanos ostenta antigí¼edad y sólido fundamento jurí­dico en cuestiones como la aquí­ estudiada.

16) Que en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se destaca sobre el “registro” la sent. del 2/8/1984 recaí­da en el caso “Malone” (extraí­do de la publicación oficial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984 1987, p. 188 y ss.).

1. Se trataba de la validez, a la luz de lo dispuesto en el art. 8 de las intercepciones y registros que habí­an llevado a cabo las autoridades policiales por orden del ministro del Interior británico a fin de comprobar los ilí­citos de que se acusaba a aquél.

Estaba también en juego lo dispuesto en el art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos.

2. Al tener presente el citado tribunal que de acuerdo con el art. 8 las injerencias, sea bajo la forma de interceptación como de “registro” debí­an estar previstas en la ley, y en el caso ello no ocurrí­a, se entendió que se habí­a violado el dispositivo de la Convención.

Pero es importante destacar que el propio tribunal reconoció respecto de una y otra forma de inmisión en la vida privada de las personas, que:

“el recuento es distinto, por su propia naturaleza, de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lí­cita en una sociedad democrática” (n. 84 de la sentencia).

De donde podrí­a extraerse que menos grave es el conteo o registro que la intercepción; pero su validez, según se sigue de su discurso, es que, como dice el art. 8, la injerencia “esté prevista por la ley y sea una medida necesaria en una sociedad democrática” para asegurar su defensa, entendida ésta en su sentido más amplio.

3. De esta forma, se puede decir que para el ordenamiento europeo, tomado de referencia por la actora, lo que importa es que exista una previsión legal, y que existan motivos valederos, aparte de la proporcionalidad o razonabilidad de la injerencia.

17) Que los precedentes europeos citados muestran el ejercicio del control de lo que ellos denominan “proporcionalidad” y que en realidad equivale a nuestro juicio de razonabilidad, para declarar si la norma cuestionada se aparta de los términos de la norma constitucional en juego.

1. Dicho juicio importa un cotejo o comparación entre la protección de los bienes en juego que la medida impugnada ampara y los derechos que se oponen a ella que se suponen vulnerados. En este caso, frente a la necesidad de indagar sobre la intercepción y el registro de las llamadas, se le opone el derecho a la privacidad. Hay, entonces, dos derechos en pugna que son igualmente válidos.

En el debate parlamentario, más allá de que se lo pueda considerar de breve discusión (las leyes, por imperio constitucional no se motivan, ni tampoco es necesario que sean presididas por un debate previo a su votación), lo cierto es que quedaron claros los objetivos, que apuntan a la seguridad individual, en concreto, contra la acción delictiva. Es indudable para cualquier habitante del paí­s y de los grandes núcleos urbanos que la acción delictiva pone en juego diariamente la vida, la salud, la libertad y la propiedad de todos los habitantes, sin distinción de edad, sexo o nivel social. Todos somos ví­ctimas reales o potenciales de la acción de los delincuentes.

2. No aparece entonces irrazonable que se exijan a los prestadores de los servicios de comunicaciones que estén en condiciones de suministrar a las autoridades entendiéndose a las judiciales los medios y los datos necesarios y en tiempo oportuno para la detección o prevención de hechos delictivos. Frente a la afectación, real o presunta, de la intimidad de la correspondencia, se opone la necesidad de dar seguridad jurí­dica a las personas.

Como escribió Alcorta: “En el orden social, la libertad no existe sin la noción del derecho; y limitar las libertades para conciliar los derechos, es limitar o poner un lí­mite a los derechos, desde que es su ejercicio mismo el que se limita… No es posible quitar a la sociedad el poder de reglamentar los derechos, o más bien, de coordinarlos, fijando el lí­mite o la órbita en que respectivamente debe girar, porque éste es precisamente su rol preponderante. El equilibrio social, base de la existencia de la sociedad, no puede existir de otra manera” (Alcorta, Amancio, “Las garantí­as constitucionales”, 1881, ps. 28/29).

18) Que si se toma por ví­a de principio que el procedimiento tanto de la intercepción como del registro o conteo de las llamadas, es constitucionalmente correcto, en la medida en que sean dispuestos conforme al ordenamiento, ello no significa que el método no deba tener lí­mites adecuados en su puesta en práctica. Sin embargo, el propio Alcorta, sobre la base del pensamiento de Alberdi en sus Bases (cap. XXXIII; se utilizó la versión incorporada a la obra “Organización de la Confederación Argentina”, t. I, 1913, Madrid, p. 188, prólogo de Adolfo Posada), puntualizó que si bien al legislador corresponde reglamentar el ejercicio de las libertades, “en la facultad de reglamentación no le es lí­cito obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que se ha querido amparar o sostener” (ob. cit., p. 32).

Partiendo de la base que el derecho en juego está dentro de la garantí­a de la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados (en la época de la redacción de la cláusula, que es reproducción de la Constitución norteamericana de 1787), la cuestión está en determinar si el alcance con que ese derecho es limitado supone una neutralización que lleva a surprimirlo inmotivadamente.

19) Que de la forma en que está redactada la norma, y de acuerdo con lo dicho, la registración de la llamada, por sí­ sola, no afecta en principio la intimidad de la persona, siempre que se confieran a la persona las salvaguardas necesarias para que no trasciendan sin su consentimiento. En primer término, quien ordena la intercepción y es el destinatario de ese registro sólo pueden ser el Poder Judicial o el Ministerio Público, “de conformidad con la legislación vigente”.

1. Se cumple mediante la norma la advertencia que ya en su momento habí­a puesto Estrada, al exponer que el allanamiento de la correspondencia “no puede ser ordenado sino por los jueces y con las formalidades prescriptas por la ley” (Estrada, José M., “Curso de Derecho Constitucional”, en Obras completas, t. VI, 1927, p. 142).

2. Precisamente, en el art. 236 CPPN. se lee:

“El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas”.

Obsérvese que, además, la intervención o el “otro medio”, necesitan de un auto motivado; no basta la simple orden (D’ílbora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado”, 2002).

Es más, en la reforma hecha por el art. 7 ley 25760 (25) a dicho artí­culo, se agregaron dos párrafos al artí­culo, que dicen así­:

“Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él.

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170 CPPN. (secuestros extorsivos), o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él” (el énfasis me pertenece).

Con lo cual, se trate de una orden emanada del juez o del representante del Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que ella debe estar motivada, y, en el caso de que lo disponga esta última autoridad, el control judicial es inmediato.

3. A ello se agrega que en virtud de lo dispuesto en el art. 5 ley 25520 (26) de Inteligencia Nacional:

“Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsí­mil o cualquier otro sistema de enví­o de objetos o trasmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así­ como cualquier otro tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” (el énfasis también me pertenece).

4. Es decir, de esta forma se diseña un sistema en el cual las garantí­as de la privacidad o intimidad del registro de las comunicaciones sólo puede exhibirse a requerimiento judicial, salvo el supuesto especí­fico de los secuestros extorsivos, que puede ser dispuesto por el Ministerio Fiscal.

5. Respecto al cuestionamiento hecho por la actora sobre la pertenencia institucional y falta de independencia del Ministerio Público Fiscal, me remito a lo sostenido por el fiscal general en su dictamen, que responde acabadamente a tan aventurada aseveración.

6. Por ello, me atrevo a decir que si se cuestiona lo dispuesto por la ley 25873, también habrí­a que impugnar la constitucionalidad de las normas citadas, sobre todo el art. 236, citado, puesto que, en definitiva, propenden, aunque sin decirlo, a lo mismo. Es decir, nada nuevo hay acerca de que es el juez quien ordena la intercepción y requiere el registro, y, salvo el caso especí­fico del representante fiscal, nadie puede disponer ni aquella medida ni ésta.

Precisamente, es esa norma ritual la que se ha invocado en punto al enlace que correspondí­a dar a la posibilidad de una legí­tima interferencia en las comunicaciones privadas, en la medida en que ello tuviere motivación suficiente y sustancial, puesto que de lo contrario se violarí­a la garantí­a amplí­sima del sistema democrático que obliga a los órganos de poder a expresar los fundamentos de sus decisiones, y más aun cuando están destinadas a limitar derechos personales como son las escuchas telefónicas (conf. Gelli, Marí­a A., “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, 2003, p. 177).

20) Que, llegado el estudio de la cuestión a esta altura, conviene tener presente algunas conclusiones parciales a las que se arriba.

1. En primer término frente a la invocación de que la ley es inconstitucional al permitir que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso, sin detallar, como lo manda la Constitución, en qué casos y con qué justificativo puede producirse la intromisión, lo cierto es que la remisión al ordenamiento vigente, hecha por la ley, permite advertir que sólo es el juez el que la ordena.

Y, es más, el auto respectivo debe ser fundado. Es decir, volviendo a ideas antes expuestas, no basta la simple orden; es necesario dar un fundamento que se justifique a la luz de la preceptiva constitucional. Si se busca lo que la Constitución estatuye, que se diga en qué casos, la respuesta es simple: cuando lo disponga fundada o motivadamente el juez. Allí­ está cumplido, según lo creo, el recaudo constitucional. Caso contrario, también habrí­a que impugnar la validez del art. 236 CPPN., cuestionamiento que la actora no formuló.

2. La norma, consecuentemente, no necesitaba dar mayores precisiones, por lo que la remisión era suficiente.

3. La reglamentación a la que la norma remite no significa ni requiere mayor precisión. Se trata simplemente de la reglamentación administrativa prevista en el art. 99 inc. 2 CN., puesto que el detalle de cuestiones tan técnicas como las de que se trata en la norma legal, precisan de ese completamiento que se lleva a cabo mediante los denominados reglamentos de ejecución, respetando el espí­ritu de la ley. Por lo demás, la remisión al ordenamiento vigente confiere pautas suficientes de lo que se debe hacer.

21) Que establecido que en los términos en que está redactada la norma y en relación al resto del ordenamiento, ella no deviene inconstitucional per se, en la medida en que, conforme a las pautas dispuestas por la Constitución exista la orden previa motivada y el control de parte de los jueces, corresponde evaluar ahora, en particular, si el lapso de conservación del registro se adecua a esas pautas.

1. Para ello hay que partir de la experiencia internacional en la materia, donde los que están en juego son los derechos de las personas, y, al efecto, el modelo de la Unión Europea se torna señero.

En tal sentido, la directiva 95/1946, citada en el consid. 13, pto. 1, establece en su art. 6 pto. 1 ap. e que los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:

“conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un perí­odo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente (conf. vgr., art. 13 de la directiva). Los Estados miembros establecerán las garantí­as apropiadas para los datos personales archivados por un perí­odo más largo del mencionado, con fines históricos, estadí­sticos o cientí­ficos”.

Una norma de similar contenido aparece en la directiva 2002/1958, que en el art. 15 pto. 1, que la limitación de la privacidad que ella garantiza tiene su razón:

“cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de los delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el ap. 1 del art. 13 de la directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado”.

2. Un tema que mueve a profundos debates en el seno de la Unión Europea se refiere al lapso de guarda de dichos registros. Una noticia relativamente reciente, informa bajo el epí­grafe “Almacenará la UE. datos de llamadas telefónicas”, que los ministros de Justicia de la Unión Europea acordaron que los datos se conservarán durante un lapso comprendido entre seis a veinticuatro meses (La Nación, del 3/12/2005; según pudo averiguar el suscripto, no habrí­a aún una precisión uniforme en el punto).

Aparece, entonces, una pauta que, en la consideración de las autoridades europeas serí­a razonable o proporcional a la restricción del derecho garantizado, más allá del cual la disposición serí­a í­rrita.

3. Precisamente, la ley española 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece que los datos del registro del tráfico se guardará por un perí­odo máximo de doce meses (art. 12 pto. 1).

22) Que, a la luz de los ejemplos del derecho comparado aparece claro que en el confronte del equilibrio buscado entre bienes concretos de las personas que ampara el derecho, como es la vida, la salud, la libertad y la propiedad, no se llegue a afectar otros como lo es el derecho a la privacidad de las comunicaciones, de modo que unos y otro encuentren su delicado equilibrio dentro del marco constitucional, y que el amparo de uno no frustre al otro (conf., Nino, “Fundamentos de Derecho Constitucional” cit., ps. 484/485).

1. No puede dejarse de lado que los derechos tienen un fin al que tienden, que les dé su valor y dignidad en el ordenamiento jurí­dico, pues han sido reconocidos con un sentido determinado: ser el medio técnico jurí­dico para que la persona y la comunidad obtengan o preserven determinado bien fundamental (Serna; Pedro y Toller, Fernando, “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, 2000, ps. 66/67).

Mas aunque se considere que no toda regulación significa por sí­ una limitación o restricción a los derechos (autores cits., p. 67), lo cierto es que toda reglamentación de derechos ostenta lí­mites impuestos por el propio ordenamiento y los valores y principios í­nsitos a él, puesto que cuando el legislador va más allá de los fines tenidos en mira lo que hace es, como han apuntado los distintos autores hasta ahora citados, desnaturalizar aquello que pudo ser originariamente legí­timo por los fines y los bienes en juego.

2. Por ello, el constituyente incluyó en el art. 28 CN., una cláusula bien clara tendiente a prevenir dicha desnaturalización u obliteración injustificada de los derechos que se pretenden reglamentar.

En ese sentido, se ha apuntado que entra en juego en éste como en otros temas en que se restringen derechos la noción de razonabilidad, que tiene perpetua vigencia, puesto cuanto mayor o menor sea la gravedad que quiere solucionar la ley y la mayor o menor jerarquí­a del interés tutelado, en relación con la cuantí­a del sacrificio exigido a los derechos individuales, darán la medida de la razonabilidad; de allí­ que ésta es, en primer término, una cuestión de proporción, y, luego, un mí­nimo de adecuación de la ley con el fin que se propone obtener (Valiente Noailles, Carlos, “Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, 1970, p. 103. Ver también: Sánchez Viamonte, Carlos, “Manual de Derecho Constitucional”, 1956, p. 124).

No puede olvidarse que en materia de limitación de las libertades, más allá del reconocimiento de la necesidad de que ellas no sean absolutas, puesto que de lo contrario se afectarí­a el ejercicio de las de otras personas, por lo cual ella no es absoluta sino relativa (conf. al efecto lo escrito por Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado”, t. 4, 1978, p. 126 y ss.), no puede tampoco dejarse de lado que en el ámbito constitucional, al lado de los grandes principios que garantizan las libertades, se conforma la regla in dubio pro libertate, donde es preciso favorecer la libertad más que su restricción (conf. Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, t. I, 2004, ps. 105/106), de modo tal que es necesario, en cada caso ponderar la existencia de un motivo que dé razón al alcance de la restricción de la libertad concreta de que se trate.

23) Que, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, se observa que el hecho de que jurí­dicamente puede rotularse válida la registración de las llamadas dispuesta por la norma en cuestión, no significa dar la misma categorí­a al término de la guarda del registro. En efecto, la guarda por un término de diez años excede notoriamente no sólo los estándares internacionales, sino que se torna irrazonable a la luz de los fines tenidos en cuenta por el legislador.

1. Así­, no parece razonable que los registros sean guardados por un lapso tan prolongado, habida cuenta de que la justificación de la limitación del derecho a la privacidad tiene su razón en la necesidad de prevenir e indagar acciones delictivas, para lo cual la celeridad constituye un elemento fundamental para la averiguación en término de los hechos. Una averiguación que no se lleva a cabo en los momentos próximos al ilí­cito, aleja la posibilidad de la individualización o detención de los responsables.

Dicho criterio se torna, según lo interpreto, en elemento a tener en cuenta en punto a la merituación de la razonabilidad de dicho plazo. La experiencia nacional e internacional lo demuestra. Es decir, la celeridad en el hallazgo de los autores o la evitación del daño depende, en realidad, en la celeridad con que se llevan a cabo las medidas tendientes a la averiguación policial y judicial. Perdida la oportunidad inicial, el resultado se diluye.

2. Consecuentemente, si son esos primeros momentos luego de los hechos, que son los relevantes de la investigación criminal, y que depende de la eficiencia con que se lleve a cabo, el mantenimiento del registro correspondiente de las llamadas pierde el sentido que tiene.

Pero junto con esa pérdida de valor, aumenta, a mi modo de ver, el peligro que representa la conservación de dichos datos por tan extenso tiempo. La tecnologí­a avanza a un paso tal que la intimidad de los datos personales conservados en esos archivos se ve afectada por la falta de seguridad que, por la evolución de los procesos tecnológicos, ellas puedan salir a la luz indebidamente, o, aún más, que la seguridad de su guarda se vea afectada por el mero transcurso del tiempo.

No se trata, ciertamente, de negar que por un lapso se pueda conservar el registro. Pero más allá de un plazo prudencial su mantenimiento se torna en un riesgo que no es razonable poner en cabeza de la persona.

3. Por lo tanto, a la luz de lo expuesto, aparece claro que no existe razón que justifique que por tan extenso plazo se guarde el registro de las llamadas o comunicaciones de las personas. Así­, el bien buscado para los afectados por la acción delictiva, perjudica, por el innecesario plazo de conservación del registro, al resto de las personas. No es, entonces proporcional dicho plazo con los fines buscados por el legislador, que, por el exceso ponen en riesgo la privacidad que la Constitución ampara.

4. Para finalizar, es preciso tener en cuenta que nuestra Corte señaló desde antiguo que la medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones en cada caso (Fallos 171:360; 199:483 [27]). Y por ello, la reglamentación legislativa no debe ser infundada o arbitraria, sino justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella (Fallos 118:278; 172:21 [28]; 199:483; 247:121 [29], entre otros).

En el caso concreto, el plazo de guarda resulta bajo esa óptica, excesivo y pone en riesgo la privacidad de las personas.

24) Que, en conclusión, considero:

1. La ley 25873 no afecta la privacidad garantizada por los arts. 18 y 19 CN., en cuanto dispone la intervención y el registro del tráfico de las comunicaciones, y que ellas sólo las puede ordenar el juez.

2. Sin embargo, resulta inconstitucional al establecer que dicho registro se guardará por diez años.

3. Corresponde, por lo tanto, que se haga parcialmente lugar a la acción de amparo, y se declare la inconstitucionalidad del art. 3 ley 25873, en cuanto dispone la guarda del registro por diez años.

4. Propongo que las costas se distribuyan en el orden causado en atención a que las razones por las que propicio que se declare procedente la acción.

El Dr. Buján dijo:

I. Que por razones de orden, corresponde en primer lugar considerar el pedido de suspensión del procedimiento que la actora formulara a fs. 178/179, a cuyo respecto considero que él no puede ser admitido, toda vez que, si bien es cierto que la sala 2* ª de esta Cámara, al confirmar una sentencia estimatoria de igual pretensión a la incoada en autos, atribuyó expresamente efectos erga omnes a su pronunciamiento (conf. “Halabi, Ernesto”, del 29/11/2005, cuya copia obra a fs. 165/177), lo cierto es que éste no se encuentra firme, habida cuenta de que según surge del sistema informático se encuentra pendiente de dilucidación el recurso extraordinario que contra él interpusiera el Estado Nacional el 29/12/2005.

II. Que ello sentado, análogas razones obligan a considerar en segundo término el “cuarto agravio” de la demandada, en el cual cuestionando lo expuesto por el a quo en el consid. IX de su sentencia, donde señaló que “no mengua la vigencia de las consideraciones (antes) expuestas (relativas a la inconstitucionalidad que atribuyó tanto a la ley 25873 como al decreto 1563/2004) que el Poder Ejecutivo Nacional haya `suspendido’ los efectos del decreto 1563/2004 (ver decreto 357/2005), por cuanto dicha medida no es definitiva y se mantiene la ley 25873″ sostuvo que dado que la sanción del decreto 357/2005 ha determinado que las “disposiciones (impugnadas) han quedado en suspenso, lo cual torna abstracto el thema decidendum, pues el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un `caso o controversia’, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias desaparecen” (ver fs. 102 vta.).

Al respecto, dado que el actor cuestionó la validez constitucional de las normas contenidas tanto en la ley 25873 como en su decreto reglamentario 1563/2004, entiendo que corresponde diferenciar entre una y otra impugnación:

1. La circunstancia que, durante la sustanciación de la litis, por el decreto 357/2005 (B.O. del 23/4/2005), se haya “suspendido” la aplicación del decreto 1563/2004, no produjo efecto jurí­dico alguno en cuanto a la vigencia de las normas de la ley 25873, también impugnadas por el actor, que por aquél fueran reglamentadas, por lo que no corresponde considerar abstracto como lo pretende la demandada pronunciarse sobre la inconstitucionalidad que el actor atribuye en forma directa a estas normas legales, no afectadas por aquella “suspensión”, más allá de la incidencia que esta “suspensión” podrí­a tener sobre la subsistencia de los requisitos jurí­dicos que habilitarí­an la dilucidación de la hipotética invalidez de esas normas legales a través de la presente ví­a de amparo.

2. Distinta se presenta, en cambio, la situación respecto de la impugnación de las normas del decreto 1563/2004, habida cuenta de que:

2.1. Aunque el decreto 357/2005 hable de que por él se “suspende” la aplicación sine die del decreto 1563/2004, lo cierto es que, en tanto aquél privó a éste de la calidad de producir efectos jurí­dicos inmediatos, el decreto 357/2005, en rigor, tradujo una derogación lisa y llana del decreto 1563/2004, el cual, para producir aquellos efectos jurí­dicos obligatorios, torna jurí­dicamente necesaria la sanción y publicación de un tercer y nuevo decreto que, derogando al 357/2005, restablezca expresamente la vigencia del 1563/2004 tal como resultarí­a suficiente aun para el caso de que este último hubiese sido derogado (conf. en relación al decreto 4070/1955, por el que se declaró en suspenso la disposición del art. 31 ley 14394, en cuanto permití­a la disolución del ví­nculo matrimonial por divorcio Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Familia”, t. I, 1993, Ed. Perrot, p. 647).

2. De todos modos, aun cuando no compartiéndose lo anterior se entiende tal como lo hizo la sala 2* ª en la sentencia dictada el 29/11/2005 in re “Halabi, Ernesto” (conf. consid. 5), pto. 5, párr. 2º que el decreto 1563/2004, por no haber sido expresamente derogado, sino sólo “suspendido” por tiempo indeterminado, no ha sido expulsado del plexo normativo vigente, lo cierto es que él, actualmente, y hasta que su vigencia sea restablecida por un nuevo decreto, por no producir efectos jurí­dicos inmediatos, no es susceptible de ocasionar una afectación “actual o inminente” en los derechos del actor, tal como lo exigen tanto el art. 43 CN. como el art. 1 ley 16986 como presupuesto de admisibilidad de la tutela jurisdiccional a través de la excepcional y restrictiva ví­a de la acción de amparo.

3. Por ello, tanto en uno como en otro caso, dada la inexistencia de esa afectación actual o inminente de derechos, y teniendo en cuenta que tal como reiteradamente lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación las decisiones a dictarse en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (conf., entre otros, Fallos 298:33; 300:844; 304:1020 y 1649; 312:555), corresponde en este aspecto acoger los agravios del demandado y, en su consecuencia, rechazar la acción de amparo incoada por el accionante en cuanto por ella se pretende la declaración de inconstitucionalidad de las normas contenidas en la reglamentación de la ley 25873 que fuera establecida por el hoy “suspendido” decreto 1563/2004.

III. Que ello sentado, y dado que al contestar los agravios de la accionada, el actor afirmando que el Estado Nacional sólo apeló parte de la sentencia recurrida, consintiendo el resto de lo en ella decidido solicitó que se considerase firme y, consecuentemente, fuera del objeto de la apelación las cuestiones concernientes al reconocimiento de su legitimación activa y a la invalidez de las obligaciones que la ley 25873 impuso a las empresas de telecomunicaciones las que consideró resueltas en el pronunciamiento recurrido y no rebatidas por la apelante (ver fs. 134/135 vta.), corresponde al respecto poner de relieve que:

1. Para sustentar la sentencia apelada por la que declaró “…la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones, en los términos de la presente” (el destacado me pertenece) , el a quo, en cuanto aquí­ importa, sostuvo que:

1.1. El sistema instrumentado a través de la ley y decreto citados “…constituye una intromisión estatal en las comunicaciones privadas” (ver consid. VII párr. final) que vulnera “…la Constitución Nacional (que) estableció la garantí­a de la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas (art. 19 CN.) y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (art. 18)”, constituyendo “…una inconstitucional intromisión en aspectos vedados…, (ya que) no puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención o posible investigación posterior”, en tanto “ésta es una situación que no caben las `censuras o registros previos’…, que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención y eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados” (ver consid. IX).

1.2. Es conforme a ello que “…es admitida la legitimación activa de la actora, por cuanto representa los legí­timos derechos de los afiliados a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida, así­ como por su propio derecho como remitente y destinataria de telecomunicaciones” (ver consid. X).

2. En definitiva, a la luz de los escuetos fundamentos que dan sustento a la sentencia apelada, en ella tal como bien lo destacó el fiscal general en su dictamen (ver fs. 159 vta./160 pto. 1) sólo puede tenerse por decidida la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 sobre la base de haberse considerado que tales normas violaban las garantí­as individuales establecidas por los arts. 18 y 19 CN., siendo en consecuencia de ello que, reconociéndose a la actora legitimación para cuestionar tales preceptos normativos, no sólo “por su propio derecho”, como “afectada” en esas garantí­as, en su condición de usuaria “remitente y destinataria”, precisó el a quo de los servicios de telecomunicaciones, sino también como “representante” de sus “afiliados”, en tanto, como “prestadores de los servicios de telecomunicaciones” carácter que, sin explicitarlo expresamente, el magistrado de grado debió haber presumido que revestí­an , los obligan “a cometer actos de injerencia indebida”, se declaró, “en los términos de (ese pronunciamiento) “, “la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones”.

3. Así­ las cosas, en la medida en que tanto el reconocimiento de legitimación en la actora para cuestionar la impugnada ley 25873 como la declaración de invalidez de la misma y de las consecuentes obligaciones que ella impone a los prestadores de los servicios de telecomunicaciones que fuera decidida en la sentencia de primera instancia, en definitiva, encuentran en ella último sustento en la violación de las garantí­as de los arts. 18 y 19 CN. que el a quo consideró que las disposiciones de aquella norma legal configuraba, y dado que por las razones que expondré en el próximo considerando de este voto debe tenerse por suficientemente cuestionado ese fundamento del fallo apelado, no puede válidamente sostenerse que el Estado Nacional haya consentido las cuestiones pretendidas por el accionante.

IV. Que así­ las cosas, cabe ahora destacar que, frente al escueto fundamento de la sentencia apelada en la cual, sobre el fondo de la cuestión, sin demostración lógica jurí­dica del aserto en función del contenido y alcance de las normas impugnadas, sostuvo que ellas vulneraban las garantí­as consagradas en los citados arts. 18 y 19 CN. sobre la sola base de la dogmática afirmación de que “no puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención o posible investigación posterior” , el memorial de la apelante en el cual, además de plantearse que la cuestión se habí­a tornado abstracta y afirmarse la inadmisibilidad formal del amparo (tanto por su extemporaneidad como por la existencia de otras ví­as procesales aptas para obtener la tutela judicial por él pretendida), se sostiene: 1) que el a quo “no consideró el tema de fondo a dilucidar”, ya que a su respecto omitió “analizar debidamente los alcances de la ley 25873 y del decreto 1563/2004, que de por sí­ goza de presunción de legitimidad”, y, asimismo, si se daba “…la existencia de los presupuestos básicos comprendidos en el (art. 43 CN. y en el art. 1 ley 16986…)”, no valorándose “…si en el caso se configura (la) lesión, restricción, alteración o amenaza requerida para la procedencia de la acción (y) si la alegada invalidez reviste carácter manifiesto, recaudo que en modo alguno se da en el presente”; 2) que “…no se ha demostrado que el obrar impugnado produzca sobre (los) `representados’ (de la actora) una lesión constitucional, cierta, actual, directa y manifiesta”, dado que “…el eventual daño forma parte simplemente de una conjetura de los actores que, sin fundamento alguno, sostienen que la decisión adoptada por el legislador y el poder administrador, podrí­a poner en riesgo el derecho a la intimidad o el de propiedad”; 3) que “la medida adoptada reconoce como antecedente una real situación de emergencia” vinculada con la seguridad pública, “particularmente… en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico”, siendo su “objetivo… combatir el delito”, otorgando en el “marco de una investigación” y sólo ante el “requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público”, modernas herramientas tecnológicas necesarias a tales fines para desbaratar las amenazas que aquel flagelo plantea, atendiendo así­ “el interés general que prevalece sobre los intereses individuales o sectoriales”, que la sentencia ha privilegiado , si bien lacónico, cumple suficientemente con la crí­tica concreta y razonada del fallo apelado en los términos exigidos por el art. 265 CPCCN., habida cuenta de que rebate razonadamente el único argumento que constituyó la idea dirimente del discurso del sentenciante y formó la base lógica de su decisión, sin que pueda válidamente sostenerse que el apelante se encuentra obligado a hacerse cargo de argumentos que el a quo no sostuvo. En su consecuencia, no corresponde acceder a la deserción del recurso pretendida por la parte actora.

V. Que así­ las cosas, en cuanto a la legitimación activa que para cuestionar la impugnada ley 25873 el juez de grado reconoció a la asociación actora como “representante” de sus afiliados, cabe poner de relieve que:

1. Mientras la accionante dentro de los “dos grandes grupos de derechos constitucionales y supralegales” que consideró afectados por las normas impugnadas se atribuyó esta legitimación para actuar en defensa de intereses ajenos en relación “con el derecho de propiedad y de comerciar de los prestadores de telecomunicaciones” (ver fs. 18 in fine) a cuyo efecto sostuvo que el alto costo “en programas y equipos” que (sin efectuar una mí­nima cuantificación) afirmó (y nunca demostró) que resultarí­a necesario para satisfacer las medidas impuestas por las normas legal y reglamentaria por él impugnadas, en la medida en que sólo podrí­a ser afrontado por las “grandes empresas”, sacarí­a del mercado a las “pequeñas y medianas que no están en condiciones de absorberlo”, acentuando así­ la concentración y distorsión de aquel mercado con manifiesto incumplimiento del mandato de defender la competencia a que se encuentra obligado por el art. 42 CN. (conf. fs. 26 y vta.) , el magistrado de primera instancia se la reconoció a efectos de la tutela del derecho de aquéllos “a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida”.

2. De cualquier manera, tanto aquel interés económico como este derecho a no ser ilegí­timamente obligado a violar el derecho a la intimidad de los habitantes de la Nación, no son susceptibles de ser encuadrados, en los términos del art. 43 CN., como “derechos de incidencia colectiva en general” como lo son los relacionados con el ambiente o similares bienes, tales como los vinculados con el urbanismo, la cultura, el patrimonio histórico, etc., en la medida en que la tutela dirigida a prevenir la lesión y asegurar el goce, tanto de uno como del otro, es susceptible de ser escindida en forma autónoma respecto de cada uno de los que pudiesen revestir el carácter de directos afectados por las normas de la ley 25873 impugnada en autos (conf., entre otros, mi voto in re “Asociación de los Derechos Civiles [ADC.]) y otros”, del 23/5/2006; ver, en particular, consid. IV).

3. La circunstancia de que el pto. 2.3. del art. 2 del Estatuto de la asociación civil demandante establezca como uno de sus “objetivos fundamentales” el de “actuar en defensa de los legí­timos derechos de sus asociados” (ver fs. 9 vta.), carece de relevancia a efectos de acordarle tal legitimación, ya que las normas de Derecho Privado por la que los administrados ejecuten el derecho a asociarse con fines útiles que les reconoce la Constitución Nacional no pueden válidamente extender el alcance del derecho a accionar en defensa de intereses ajenos que a esas asociaciones les ha sido otorgado por esa Ley Fundamental.

4. Por lo demás, la asociación actora no ha acreditado que alguno de sus “asociados” revista el carácter de “prestador de servicios de telecomunicaciones”, que son a los únicos a los que los arts. 1 y 2 ley 25873 impone las obligaciones que ellos establecen, sin que tal carácter surja como necesaria consecuencia de lo dispuesto en su estatuto, el cual no establece expresamente tal condición como requisito de acceso a la condición de “socio activo”, para la que sólo exige que se dediquen “a la organización, administración y/o distribución de datos, organizados en bases propias o de terceros, así­ como servicios en lí­nea” (ver art. 7), actividad que, por su amplitud, aun cuando pueda hipotéticamente aceptarse que comprende a parte de la que corresponde realizar a algunos de los “prestadores” de los servicios de telecomunicaciones regulados por la ley 19798, permite incluir a quienes, sin prestar tales especí­ficos servicios, son también organizadores, administradores y/o distribuidores de datos.

5. En su consecuencia, por lo precedentemente expuesto, no corresponde reconocer que a la actora, en representación de los eventuales derechos de sus asociados, le asista legitimación activa para cuestionar judicialmente las normas que impugnó.

VI. Que entrando ahora en el análisis de la invalidez que la accionante, en su carácter de usuaria de los servicios de telecomunicaciones, atribuye a las distintas normas contenidas en la ley 25873, complementando lo ya adelantado en el pto. 1 del consid. II de este voto donde, si bien concluí­ que la circunstancia de que por el decreto 357/2005 se hubiese “suspendido” de la aplicación del decreto 1536/2004 no autorizaba considerar abstracto el pronunciarse sobre la inconstitucionalidad que el actor atribuyó a las normas de la ley 25873, no afectadas por aquella “suspensión”, advertí­ que ésta podrí­a tener incidencia sobre la procedencia de que, en tales circunstancias, tal hipotética invalidez pudiera ser actualmente dilucidada a través de la presente acción de amparo , es de destacar que:

1. El art. 1 de la citada ley 25873 por el cual, incorporándoselo como art. 45 bis ley 19798, se estableció que “todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” (párr. 1º), con la aclaración de que “los prestadores de los servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los dí­as del año” (párr. 2º), en su párr. 3º, establece que “el Poder Ejecutivo reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observancia remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público”, de lo que se deriva que, no encontrándose actualmente en vigencia la reglamentación de la ley 25873 que fuera establecida por el “suspendido” decreto 1563/2004, esa obligación de disposición de recursos para la captación de comunicaciones para su observación remota no resulta hoy operativa para serlo requerirí­a el restablecimiento de la vigencia de la reglamentación “suspendida” o la entrada en vigencia de una nueva reglamentación , por lo que también falta a su respecto la ausencia de la afectación “actual o inminente” constitucionalmente requerida para la procedencia de la acción de amparo, la cual, consecuentemente, no resulta admisible para la tutela judicial de los derechos que la empresa actora invocó conculcados en su carácter de usuaria de los servicios de telecomunicaciones.

2. Similar ausencia de afectación actual o inminente, como requisito constitucional de procedencia de la acción de amparo, se da respecto del art. 2 de la mentada ley 25873 por el cual, incorporándosela como art. 45 ter de la citada Ley de Telecomunicaciones, se dispuso que “los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”, precisándose que “la información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años” , habida cuenta de que, aunque la norma no lo establezca expresamente, surge de su contenido que, para que ella pueda resultar operativa, se deberá establecer por ví­a de reglamentación hoy inexistente, ante la “suspensión” de la aplicación de la que fuera aprobada por el decreto 1563/2004 que fuera dispuesta por el decreto 357/2005 cuáles son los concretos “datos filiatorios y domiciliarios” que se deberán “registrar” y la forma en que ellos se deberán “sistematizar”, y, asimismo, y fundamentalmente, el alcance que deberá darse a la expresión “registros de tráfico de comunicaciones cursadas”, a cuyo respecto cabe poner de relieve que:

2.1. La objeción constitucional que a esta norma le formula la accionante en el pto. 4.1.5.1. del escrito de demanda donde sostiene que la registración que el art. 2 ley 25873 ordena efectuar a los prestadores de servicios de telecomunicaciones “constituye un exceso inaceptable” (ver fs. 24 y vta.), se basa en la premisa de que los “registros de tráfico de comunicaciones cursadas” a que ella alude “constituye un archivo viviente del contenido de las comunicaciones de todos” (el resaltado me pertenece), lo cual no surge como necesaria consecuencia de la interpretación gramatical que cabe atribuir a la acepción “registro de tráfico”.

2.2. En la resolución interlocutoria dictada el 21/4/2005 dí­a anterior a aquel en que fuera emitido el decreto 357/2005 en el incidente de medida cautelar tramitado bajo el n. 4398/2005 en la que, por no tenerse por configurada la verosimilitud del derecho invocado por el accionante, se denegó la suspensión de las normas impugnadas que él solicitara , al dar una primera y provisoria opinión sobre el punto, señalé que el citado art. 2 de la ley parecí­a contemplar una situación bien distinta de la de la “captación” y “derivación” de las comunicaciones para su “observación remota” a que se referí­a el art. 1 de ella, que era respecto de las cuales el art. 2 de la hoy “suspendida” reglamentación establecida por el decreto 1563/2004 exigí­a la disposición de los recursos técnicos necesarios para permitir la observación “en tiempo real” del “contenido de la telecomunicación” (conf. inc. j pto. 3; asimismo, en tanto hacen referencia al “contenido” de la llamada o telecomunicaciones, ver los ptos. 4 y 9 del mismo inciso), advirtiendo que el art. 3 del citado decreto 1563/2004, que es el que reglamentaba al art. 2 ley 25873 (art. 45 ter ley 19798), en cambio, en momento alguno aludí­a al “contenido” de la comunicación como objeto del registro que la norma legal ordena.

2.3. Mantengo actualmente tal apreciación, la que hoy sostengo en forma definitiva, habida cuenta de que la circunstancia de que por el posterior decreto 357/2005 se haya “suspendido” la aplicación de la reglamentación que fuera establecida por el referido decreto 1563/2004, no modifica las cosas, en la medida en que esta reglamentación reflejó el alcance que aquella acepción le otorgó el órgano que, por haber promovido el dictado de la ley, constituye elemento de primer orden a tener en cuenta para escudriñar la voluntad que el legislador tuvo en cuenta al sancionarla.

2.4. Avala lo expuesto el hecho de que la demandada, al contestar el informe del art. 8 ley 16986 que le fuera requerido, en expresiones que no fueran refutadas por la asociación demandante, manifestó que el art. 2 de la ley establecí­a la obligación de dos tipos de archivos, el de los datos filiatorios y domiciliarios de los usuarios o clientes y el “registro de tráfico”, y, señalando que este último el “registro de las comunicaciones cursadas”, el conocido “quién con quién” aclaró , sostuvo que él era “de uso habitual en nuestro paí­s y en el mundo” y “resulta necesario para la facturación de las prestadoras a sus usuarios cuando se trata de servicios con tasación por distancia o servicios de valor agregado, como así­ también para la facturación de las empresas entre sí­ por terminación de llamada, por servicios de cobro revertido, servicios prestado por acceso a la RTP. por medio de tarjetas prepagas, etc.” (ver fs. 55 in fine), agregando que “esta información también es utilizada habitualmente por los jueces, quienes… solicitan el `cruzamiento’ de llamadas (…que) es realizado desde su creación por la Comisión Nacional de Comunicaciones mediante una oficina especializada y con la plena colaboración de las prestadoras de telecomunicaciones”, no habiéndose nunca tildado como inconstitucional la existencia de estos registros que constituyen una “…excelente herramienta para el esclarecimiento de algunos delitos que han aparecido o se han incrementado a partir del avance tecnológico” (ver fs. 55 vta.).

VII. Que en tal orden de consideraciones, teniendo en cuenta las que ya vertiera en el voto que por adherirse a él el Dr. Coviello sustentara la resolución mayoritaria que esta sala emitiera el 21/4/2005 en el ya referido incidente de medida cautelar tramitado bajo el n. 4398/05, con relación a la norma contenida en el art. 1 ley 25873 la que se limita a imponer a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la obligación de “…disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” , entiendo conveniente destacar que no es cierto que ella como lo afirma el actor “permite lo que la Constitución no permite” (conf. ptos. 4.1.2. fs. 20/21 vta. y 4.1.3. fs. 21 vta./23 del escrito de inicio; en particular, ver fs. 21) y, en ese contexto, que ella “permite que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso” y que ella tendrí­a que haber detallado “en qué casos y con qué justificativos puede producirse la intromisión” como también dogmáticamente lo asevera el accionante , habida cuenta de que:

1. El art. 18 CN., al establecer la garantí­a a la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar y papeles privados” la que el art. 18 ley 19798 ha extendido en forma expresa a la “correspondencia de telecomunicaciones”, la cual, en mi criterio, en razón de la definición que de éstas trae el art. 2 de la citada norma legal, comprende a las informaciones electrónicas que se transmiten por medio de una red de interconexión entre computadoras, como lo es la red mundial internet, cuyo acceso ha sido declarado de interés nacional (ver decreto 554/1997) y su servicio comprendido dentro de la garantí­a constitucional que ampara la libertad de expresión (ver decreto 1279 y ley 26032 [30]) , cuya relación con el art. 19 de ella que consagra el derecho a la intimidad o privacidad es harto evidente, no lo hizo en términos “absolutos” carácter que no reviste ninguna garantí­a ni derecho constitucional, el goce de los cuales se encuentra sujeto a las leyes reglamentarias de su ejercicio en los términos emergentes de los arts. 14 y 28 CN. , sino que habilitó su “interceptación” “allanamiento y ocupación” en la palabras de la Ley Fundamental por orden de “autoridad competente”, exigiendo que los “casos” y los “justificativos” en que podrí­a procederse a ello fuesen determinados por “ley”.

2. En tal orden de ideas, en el marco del sistema federal de gobierno que fuera adoptado por nuestra Constitución y a la luz de las competencias que por ella se distribuyó entre la Nación y las provincias, debe distinguirse entre la jurisdicción con facultades para regular lo relativo a los servicios de telecomunicaciones la cual, como principio, es de resorte nacional, salvo que se trate de servicios de propiedad de una provincia que, además, no se encuentren conectados con otra jurisdicción territorial o con un Estado extranjero (ver art. 3 ley 19798) y la jurisdicción a la que, por ví­a de ley, le corresponde establecer la “autoridad competente” para ordenar su interceptación, los “casos” y “justificativos” necesarios para que ella pueda ser válidamente dispuesta, lo cual, según el caso, puede ser de competencia nacional o provincial.

3. Esta segunda cuestión, en el ámbito nacional en materia penal, con independencia de lo dispuesto en otras distintas normas legales (ver, entre otras: art. 18 ley 19798 de Telecomunicaciones; art. 88 inc. 6 LCQ. 24522 [31]; etc.) , ha sido regulada en el Código Procesal de la Nación (32) (ver arts. 234, 235 y 236), el cual, como requisito de validez de la orden de interceptación, requiere utilidad de ella para la comprobación del delito, calidad de imputado en el afectado por la medida y auto fundado por parte de la autoridad competente para disponerla, facultad ésta que atribuye, como regla, a los jueces del Poder Judicial, y existiendo peligro en la demora debidamente justificado, a los representantes del Ministerio Público, con inmediata comunicación al juez para que éste la convalide (conf. párrs. 2º y final del citado art. 236 que fueran introducidos por la ley 25760).

4. Así­ como la Nación, sin violentar la Constitución Nacional que no exige que la interceptación tenga que ser ordenada por un juez (conf. Sagí¼és, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, t. 2, 1993, Ed. Astrea, p. 86) , facultó a los representantes del Ministerio Público para disponerla en determinados casos, del mismo modo pueden hacerlo las provincias en el marco de sus propias atribuciones.

5. Nada de lo anterior aparece comprometido por la norma contenida en el art. 1 del régimen instituido por la ley 25873 que fuera reglamentado por el hoy “suspendido” decreto 1563/2004 , en cuyo contexto debe distinguirse entre: i) la “autoridad competente” para ordenar la interceptación de la telecomunicación, sobre la cual el referido régimen nada dice, remitiendo a los “requerimientos” que al respecto puedan formular el “Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” en cada jurisdicción; ii) el órgano del Estado encargado de ejecutar la interceptación de la telecomunicación ordenada por aquella autoridad el cual, de conformidad con lo establecido en el art. 21 Ley de Inteligencia Nacional 25520, es la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretarí­a de Inteligencia Nacional, tal como fuera recordado en el antepenúltimo párrafo del art. 1 del citado decreto ; y iii) el prestador del servicio de telecomunicaciones que, ante el requerimiento de la interceptación que, en cumplimiento de la orden impartida por la autoridad competente para disponerla, le efectúe el órgano de ejecutarla, debe proceder a la “captación” es decir, en los términos de las definiciones contenidas en el art. 1 de la “suspendida” reglamentación, “la obtención e individualización, a través de medios técnicos, del contenido de una comunicación” y “derivación” modificando su ruta, pero no su contenido y caracterí­sticas originales, de conformidad a lo establecido en esas mismas definiciones de la comunicación a fin de permitir su “observación remota” es decir, a distancia, desde sus centros de monitoreo por parte del órgano al que le compete ejecutar la orden de interceptación impartida por la autoridad competente para disponerla.

6. En tales condiciones, el art. 1 ley 25873 que, insisto, se limita a imponer a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la obligación de “…disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” carece de toda posibilidad de afectar la garantí­a constitucional relativa a la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar y papeles privados”, ya que no establece cuál es la “autoridad competente” para ordenar la interceptación ni los “casos” y los “justificativos” bajo los cuales ella puede ser válidamente dispuesta, sino que en tales cuestiones remite en forma expresa a lo que surja “de conformidad con la legislación vigente” en cada una de las jurisdicciones (nacional o provinciales), que son las que se encuentran constitucionalmente habilitadas para regularlas.

7. De ello resulta que será otra norma legal la que en cada caso deberá ser tenida en cuenta a efectos de determinar, sobre la base de ella, si el que ordenó la interceptación de la comunicación fuere un juez o un fiscal tení­a competencia para así­ resolverlo, y, en su caso, si tal mandato fue válidamente emitido respecto de casos en que procedí­a y bajo motivos que lo justificaban.

8. En este orden de ideas, no obstante su irrelevancia frente a lo anteriormente expuesto ya que, en todo caso, el cuestionamiento constitucional no tendrí­a que haber sido dirigido contra la ley 25873 sino contra “legislación vigente”, a que ella remite, que habilite a los fiscales a ordenar la interceptación de la correspondencia , ante la negación de la “independencia” del Ministerio Público tan enfáticamente afirmada por el actor, sin perjuicio de dar aquí­ por reproducida la fundada réplica que le efectúa el fiscal general en su dictamen de fs. 159/163, remitiendo en lo aplicable a las consideraciones que vertiera el 14/2/2006, in re “Basile, Dante y otros”, cabe poner de relieve que:

8.1. Tal como se destacó en los debates de la Convención Constituyente de 1994, en la República Argentina existí­a una fuerte controversia sobre la ubicación institucional del Ministerio Público (nota), discutiéndose en razón de las dudas que suscitaron tanto las fuentes histórico polí­ticas de la institución como la ausencia de una legislación orgánica que precisase su situación y organización interna (nota) sobre el lugar que deberí­a ocupar en la trí­ada del poder.

8.2. La Convención Constituyente de 1994 en ejercicio de la habilitación de tratar el tema del “Ministerio Público como órgano extra poder” que fuera establecida por la ley 24309 (art. 3 pto. G) , en un solo artí­culo, el 120 integrante de una nueva Sección (la Cuarta) del tí­t. I (sobre el Gobierno Federal) de la parte 2* ª (relativa a las autoridades de la Nación) , otorgó rango constitucional al Ministerio Público, diseñándolo como un órgano bicéfalo, integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y demás miembros que por ley se establecieren, al que definió como “independiente con autonomí­a funcional y autarquí­a financiera”, asignándole “en coordinación con las demás autoridades de la República” la función de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad”, y estableciendo que sus miembros gozarí­an de “inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

8.3. Ello así­, sea que se considere que el Ministerio Público constituye actualmente un órgano extra poder tal como fue caracterizado por la postura triunfante en la Convención Constituyente de 1994, en interpretación que ha sido adoptada por la mayorí­a de la doctrina o un cuarto poder que habrí­a sido agregado a la trí­ada clásica, constituida por el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial (nota) , lo relevante para el caso es que aquél, hoy, no sólo que tiene rango constitucional revistando sus miembros en el carácter de autoridades de la Nación (parte 2* ª de la Constitución) integrantes del Gobierno Federal (tí­t. I de esa parte 2* ª) , sino que ostenta “independencia”, siendo precisamente ésta el principal atributo que la reforma de 1994 le otorgó al igual que lo hizo con el Defensor del Pueblo de la Nación (ver art. 86) a este nuevo órgano constitucional, ya que todos los otros órganos administrativos de carácter constitucional (jefe de Gabinete, ministros, Auditorí­a General de la Nación) expresamente dependen de algún Poder del Estado.

8.4. Por cierto que el reformador constituyente no estableció las consecuencias de tal jerarquización institucional; sin embargo, ha sido el legislador, en uso de sus exclusivas facultades reglamentarias, el que, a través de la Ley Orgánica del Ministerio Público (24946), precisó los alcances de la independencia, autonomí­a funcional y autarquí­a financiera constitucionalmente atribuidas al Ministerio Público, estableciendo su organización, composición, funciones, etc., y equiparando expresa o implí­citamente a sus miembros con los magistrados del Poder Judicial ante cuya instancia actúan, tanto en cuanto a los requisitos para el nombramiento (art. 7), procedimientos para su designación y remoción (arts. 5 y 18), incompatibilidades (art. 9), estabilidad (art. 13), y, asimismo, remuneraciones (art. 12), disponiendo para los fiscales y defensores públicos de primera instancia una retribución equivalente a la del juez de ese grado, con expresa aclaración de que la equiparación se extiende a todos los efectos patrimoniales, previsionales, tributarios, jerarquí­a, protocolo y trato.

9. Asimismo, el art. 1 ley 25873 tampoco cercena el principio a un debido proceso en sentido sustantivo y adjetivo tal como lo plantea el accionante en el pto. 4.1.4. del escrito de demanda, donde señala que por obra de las normas cuestionadas se podrí­an escuchar las conversaciones de los justiciables con sus abogados sin previa orden de autoridad judicial, cercenándosele el derecho a comunicarse privadamente con sus letrados tanto en ésta como en otras causas, y manifiesta no tener siquiera la certeza de que su contraparte no oiga sus comunicaciones y lea sus correos electrónicos (ver fs. 23 y vta.) , toda vez que él por lo precedentemente dicho no permite en modo alguno inferir que faculte a las autoridades administrativas en general, y a la Secretarí­a de Inteligencia en particular, a ordenar la interceptación de las comunicaciones de la actora en general, y con sus letrados en particular, dejando de lado claro está el supuesto que la realización de tal interceptación le hubiese sido ordenada a ese órgano de ejecución por la “autoridad competente” en la jurisdicción (nacional o provincial) de que se trate de “conformidad con la legislación (en ella) vigente”, lo que constituye una cuestión que resulta totalmente ajena al régimen instituido por la cuestionada ley 25873.

VIII. Que en el mismo orden de consideraciones, en cuanto a la norma contenida en el art. 2 ley 25873, descartado ya el carácter manifiesto de que la guarda de los datos de “tráfico de comunicaciones cursadas” que ella obliga a los prestadores de comunicaciones a “registrar” y “sistematizar” posibilite la confección de “un archivo viviente del contenido de las comunicaciones” (ver lo expuesto en los distintos apartados del pto. 2 del consid. VI de este voto), sólo resta considerar al respecto lo atinente a que la fijación del plazo de la guarda de la información emergente de esos “registros de tráfico” en diez años pudiese presentarse como excesiva, y, por ello, irrazonable.

Al respecto, no comparto que la manifiesta irrazonabilidad de tal extensión en el grado constitucionalmente requerido para que la tutela judicial pretendida pueda ser brindada a través de la ví­a de la acción de amparo pueda tenerse por configurada como lo pretende el actor sobre la sola base del menor plazo promedio que a los mismos efectos ha sido establecido por similares regulaciones existentes en otros paí­ses, habida cuenta de que:

1. Una rápida lectura del Código Penal revela que existen numerosos delitos respecto de los cuales, en función del máximo de la pena que les ha sido atribuida, el plazo de prescripción de la acción punitiva excede largamente aquel término decenal de guarda.

2. Aun en materia civil, en la que el plazo general de prescripción de las acciones por responsabilidad contractual es de diez años, la guarda de esos “registros de tráfico de comunicaciones” podrí­an servir para la acreditación de la concertación de un contrato celebrado a través de los medios comprendidos en los servicios de telecomunicaciones, permitiendo de tal manera hacer efectiva a su respecto aquella responsabilidad contractual.

3. Ello basta para sustentar la ausencia de irrazonabilidad manifiesta en el plazo de guarda establecido, descartando la arbitrariedad de la concreta extensión temporal que le asignara el legislador en el marco de facultades que, preservado el principio de razonabilidad, se presentan como de ejercicio discrecional de su parte y susceptibles de ser fundadas en razones de oportunidad, mérito o conveniencia que son de su exclusiva incumbencia e insusceptibles de revisión judicial.

IX. Que en razón de todo lo precedentemente expuesto, voto por el acogimiento de los agravios del demandado y, en su consecuencia, por la revocación de la sentencia apelada y por el rechazo de la acción de amparo promovida por el actor, con costas en el orden causado en atención a que, existiendo un fallo de una sala de esta Cámara que acogiera similar pretensión a la incoada en autos, cabe objetivamente aceptar que el actor pudo creerse con razonable derecho a litigar.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: revocar el pronunciamiento apelado, con costas en ambas instancias en el orden causado.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase. Bernardo Licht. Pedro J. J. Coviello. Néstor H. Buján. (Sec.: Silvia Lowi Klein).

NOTAS:

(1) LA 2004 A 130 (2) LA 2004 D 4750 (3) LA 1995 A 26 (4) LA 2000 D 4363 (5) LA 2006 A 650 (6) ALJA 1972 B 1004 (7) JA 1983 II 68 (8) ALJA 1967 A 500 (9) JA 4 1969 35 (10) JA 1977 II 37 (11) JA 1995 III 208 (12) JA 2000 I, sí­ntesis (13) JA 2001 II, sí­ntesis (14) JA 1994 IV 288 (15) JA 1986 I 96 (16) JA 1991 IV 253 (17) JA 1993 III, sí­ntesis (18) JA 1995 II, sí­ntesis (19) JA 1998 II 41 (20) JA 1991 III 392 (21) JA 2001 I 768 (22) JA 1995 IV 667 (23) JA 1995 IV 251 (24) LA 1991 C 2806 (25) LA 2003 C 2779 (26) LA 2001 D 4738 (27) JA 1944 III 793 (28) JA 48 698 (29) JA 1960 V 405 (30) LA 2005 B 1693 (31) LA 1995 B 1547 (32) t.o. 1981, LA 1981 B 1472.

Convención Nacional Constituyente, 34* ª Reunión, 3* ª Sesión Ordinaria, 19/8/1994. Informe del despacho de la mayorí­a, p. 4671; en particular, ver discurso de los convencionales Miguel I. Alegre (p. 4682) y Jorge de la Rúa (inserción, p. 4744).

Debe recordarse al respecto que mientras la Constitución sancionada en 1853, al organizar el Poder Judicial, dispuso que serí­a ejercido por una Corte Suprema compuesta por nueve miembros y dos fiscales (art. 91), la reforma de 1860 eliminó no sólo el número de miembros que debí­a tener la Corte sino también toda referencia a los fiscales (art. 94; actual art. 104), no obstante lo cual, la ley 27 promulgada el 16/10/1862 estableció que la justicia nacional serí­a desempeñada por una Corte Suprema de cinco miembros y un procurador general (art. 6), manteniendo al Ministerio Público en la órbita del Poder Judicial. Esta situación fue reiterada en la ley 13998 (art. 21) y en el decreto 1258/1985 (art. 21), y a ella se volvió luego de la ley 15271, que elevó a siete el número de miembros de la Corte con la ley 16895 por cuyo art. 1 se modificó el art. 21 decreto 1285/1958 , llegándose así­ a la ley 23774 que modificando una vez más el citado art. 21 decreto ley 1285/1958 , además de elevar a nueve los miembros de la Corte, al disponer que el procurador general de la Nación actuarí­a ante la Corte, implí­citamente estableció que no la componí­a. Cabe aclarar que, con anterioridad, la ley 23498, modificando el art. 22 del tantas veces citado decreto ley 1285/1958, dejó sin efecto su art. 1, el que establecí­a que el procurador general de la Nación era el subrogante legal de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Finalmente, la tradición de considerar al Ministerio Público como perteneciente al Poder Judicial fue interrumpida por la decisión del presidente Menem de no solicitar el acuerdo del Senado para el nombramiento del procurador general de la Nación quien, por imperio de la ley 24309, cayó bajo la dependencia del Poder Ejecutivo.

Por todos, conf. Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino”, t. VI, “La reforma constitucional de 1994″, 1995, Ed. Ediar, p. 487; Sagí¼és, Néstor P., “Constitución de la Nación Argentina”, “Introducción”, 1995, Ed. Astrea, p. 28; Loñ, Félix, R., “Enfoque sistémico de la división de poderes después de la reforma constitucional de 1994″, LL 1998 B 1115; Gelli, Marí­a A., “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 2003, Ed. La Ley, p. 841 y ss., n. 3).



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