Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Fallo de la cámara comercial sobre derecho al olvido

Posted: junio 20th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, derecho al olvido, Informes comerciales | Tags: | Comentarios desactivados

El “blog de defensa del consumidor bancario”:http://clientesbancarios.blogspot.com/2007/06/camara-comercial-resuelve-borrar.html de Gabriel Martinez comenta una nueva decisión de la cámara comercial sobre el derecho al olvido.

En este caso la Cámara comercial dijo “Del análisis de las pretensiones se desprende que la aja del actor en los registros del BCRA se operó con posterioridad al inicio de la presente acción y una vez transcurrido en exceso el plazo quinquenal previsto por el art. 26 inc 4º de la ley 25.326 para las obligaciones impagas. Más allá de la atribución o no de la deuda al actor, website like this lo cierto es que el aludido plazo se consumió con anterioridad al inicio de la demanda – 17.4.06 – toda vez que la mora denunciada por la demandada data del mes de diciembre de 1999. De esta manera la entidad financiera con su proceder puso al accionante en la necesidad de accionar. Ello determina que deba cargar con las costas del proceso, pues no se hacen presente en el caso las circunstancias previstas por el cpr 70 que permitan eximirla de soportarlas-.
CNCOM SALA B, ZJV c. COMPANIA FINANCIERA ARGENTINA S.A. S/ AMPARO (Expte 15021/2006), Sentencia de fecha 18 de mayo de 2007. Votos de los Dres Alonso de Diaz Cordero y Bargalló. Juzgado de origen cuya sentencia es revocada, Jdo 6 Sec 11.

*La doctrina del derecho al OLVIDO, el VERAZ y el habeas data.
Gabriel Martinez Medrano (www.oficinajuridica.com.ar)*

Recientemente se dio a publicidad la sentencia de la Sala B de la Camara Comercial de la Ciudad de Buenos Aires recaí­da en el expediente Z///// c. CIA FINANCIERA ARGENTINA S.A. en la que intervinimos representando al Sr. Z por la parte actora.

En dicha sentencia la Camara Comercial reconoció el derecho al olvido que resulta expresamente legislado en el art. 26 inc 4) de la ley 25.326, mas comúnmente llamada ley de protección de datos o de habeas data.

En una sentencia sencilla pero muy clara, la Excma Camara distingue entre la existencia de la deuda del actor respecto de la obligación que tiene la Entidad Financiera de eliminar la información de los registros de morosos.

Aún en el caso de que una deuda aún sea exigible, si el hecho generador de la misma tiene mas de 5 años de antigí¼edad, la entidad acreedora debe cesar de informarla en el Banco Central y en las demas empresas de riesgo crediticio.

Este es un tema que generó resistencia en las Entidades Financieras, pero tambien fue un tema de amplio debate en el Congreso al momento de la sanción de la norma.

Del debate parlamentario emerge clara la solución que tiende a privilegiar el derecho de privacidad del ciudadano informado por sobre el interes del acreedor de que su deudor siga siendo informado. Como contrapartida, el derecho al olvido en nada influye en el derecho del acreedor de obtener el cobro de su deuda por los medios legales.

El articulo 26 inc 4) de la ley de habeas data dice:

“solo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho.”

Leyendo el art. 26 inciso 4) se observa que existen dos plazos, uno breve de 2 años que comienza a correr desde el pago o extinción de la obligación y otro largo de 5 años que comienza a correr desde que se genera la información en la Base de Datos.

El plazo breve se aplica a deudas pagadas, por eso se beneficia con la reducción. El plazo largo -“ 5 años -“ se aplica a deudas aún impagas.

La jurisprudencia ya habí­a tenido ocasión de pronunciarse en sentido similar. En un caso de 2005 en el que representamos a la parte actora se dijo:

-El art. 26 inc 4 ley 25.326 establece dos plazos, uno de cinco años y uno de dos para deudas pagas o extinguidas…la interpretación que efect{ua la a quo de comenzar el computo del plazo de cinco años desde que la obligación resulta inexigible, no resulta congruente con lo dispuesto por la norma que, como ya se dijo, establece un plazo mayor de cinco años, para deudas en mora y que debe contarse desde que la información es volcada al centro de datos y otro de dos años para las deudas inexigibles…-

G-¦ Juan Jose c. BCRA s. Habeas data de fecha 4 de febrero de 2005 Camara Federal Contencioso Administrativo.

La Excma Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, dijo:

El art 26 inc 4 ha establecido -“ en lo atinente a la prestacion de servicios de informacion crediticia -“ que solo se poran archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia economica financiera de los afectado durante los ultimos cinco años.Dicho plazo se reducira a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligacion, debiendose hacer constar dicho hecho…. Esta legislacion consagra el denominado derecho al olvido… constituye la faculad de las personas de exigir que las entidades informantes eliminen de sus registros datos que, aún exactos, son de vieja data…Sentado ello, la acción de habeas data -“ envirtud de los articulos 19, 33 y 43 de la Constitucion Nacional -“ permite el control de los datos personales y la proteccion de la intimidad no solo cuando exista falsedad o discriminacion, sino tambien cuando ese derecho se ejerza suprimiento informacion caduca, esto es que ha perdido virtualidad por el transcurso del tiempo… en el sub lite… surge que la deuda del actor data del 13 de septiembre de 1991. Y ponderando que, en virtud de lo prescripto por la normativa citada prededentemente, ha transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde la ultima informacion adversa -“ que alcanza a la fecha de la sentencia del juicio ejecutivo -20 de febrero de 1995- y que no ha sido cuestionada por lal accionada la validez constitucional de la ley 25.326, resulta ajustado a derecho lo resuelto por el aquo, ello así­ se impone concluir en que la cancelación de la información resulta independiente del derecho que tiene la entidad financiera -“ como acreedor -“ a perseguir el credito en tanto no hubiera prescripto.

R-¦ Atilio Fernando c/ Organización Veraz y otro s/ Habeas Data, Expte 686/2005, Sala III, Camara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.Votos de la Dra Medina y el Dr. Recondo, sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005.

Más recientemente, el Procurador General del Tesoro, Osvaldo Guglielmino, dictaminó en un Expediente de la Dirección Nacional de Protección de Datos y sentó la misma doctrina, que es obligatoria para las bases de datos publicas (en particular la del Banco Central).

Allí­ se dijo:

La interpretación que cabe asignar al artí­culo 26 de la Ley N* ° 25.326 no requiere, en modo alguno, la previa indagación acerca de la exigibilidad de la deuda de que se trate. En este sentido, el inciso 4* ° de dicho artí­culo establece un plazo de cinco años para el archivo, el registro o la cesión de los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados -“y de dos años para el supuesto de haber sido cancelada la deuda sin requerir, a tales fines, una evaluación previa acerca de la exigibilidad o no del crédito en cuestión. En consecuencia, a efectos de establecer si un dato debe ser informado por una entidad bancaria a la Central de Deudores del Sistema Financiero, administrada por el Banco Central de la República Argentina, sólo corresponde atender a la fecha en que la deuda se tornó exigible y, a partir de allí­, computar los cinco o dos años que establece el artí­culo 26, inciso 4* °, de la Ley N* ° 25.326, según corresponda.
Dict. Nº 338/06, 20 de noviembre de 2006. Expte. Nº 144.241/04. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (Dictámenes 259:197)

Conclusión:

El fallo que se ha dado a publicidad de la Sala B de la Camara Comercial está en lí­nea con la jurisprudencia predominante, según la cual existen dos plazos, vencidos los cuales no se puede informar a los morosos.

Un plazo de 5 años que comienza con la mora del deudor y un plazo de 2 años que comienza con el pago. El primer plazo que se cumpla implica inmediatamente que la Entidad Financiera acreedora debe dejar de informar los datos al Banco Central y que las bases de datos crediticias (p.ej. VERAZ entre otras) deben cesar de informar a la persona en cuestión como deudor moroso.

*Gabriel Martinez Medrano.* Es abogado especialista en Derecho y Economia de las Nuevas Tecnologí­as (Universidad Nacional de Mar del Plata) y en Derecho de Propiedad Intelectual (Universidad de Alicante, España). Desarrolla su especialidad representando clientes bancarios en la defensa de la privacidad en temas vinculados con la Ley de Habeas Data. www.oficinajuridica.com.ar


Caso Bragg v. Linden Research Inc.

Posted: junio 13th, 2007 | Author: | Filed under: Casos, EEUU | Tags: | Comentarios desactivados

IN THE UNITED STATES DISTRICT COURT
FOR THE EASTERN DISTRICT OF PENNSYLVANIA
: CIVIL ACTION
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Inviolabilidad del correo electrónico

Posted: junio 11th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Internet | No Comments »

“Lexis Argentina”:http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=6465&tipo=1 acaba de publicar el texto del caso “Ilic, Dragoslav s/medios de prueba” de la cámara federal de esta ciudad, donde se anula la prueba de un correo electrónico obtenida sin orden judicial mediante un acceso no autorizado. No es el primero ni será el último caso de este tipo, pero señala claramente una tendencia de nuestros tribunales en equiparar el e-mail a la correspondencia epistolar común y rodearla de garantí­as constitucionales.

*Texto del fallo*

Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2* ª

Buenos Aires, 5 de junio de 2007

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de la apelación deducida a f. 20/4 por Dragoslav Ilic, con el patrocinio letrado de los Dres. José M. Ubeira y Juan J. Ribelli, contra la resolución del Magistrado a quo que declaró ilegí­tima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal y la imposibilidad de pronunciarse, a partir de ello, con respecto a su solicitud de ser tenido como parte querellante (puntos dispositivos I y II).

El recurrente se agravia de lo así­ resuelto básicamente por entender que el acceso ilegí­timo a una cuenta de correo electrónico, si bien un hecho claramente inmoral y enemistoso, no resulta tí­pico a la luz de las normas penales que sancionan la violación de las comunicaciones -arts. 153 y siguientes-, por lo que las piezas obtenidas de tal modo no pueden reputarse “prueba ilí­cita” ni por tanto ser excluida su valoración. Subsidiariamente, planteó la existencia en autos de ví­as independientes que habilitarí­an de igual modo la investigación de esta hipótesis delictiva.

II- Advierten los suscriptos que la pretensión del recurrente parte de un enfoque equivocado: es que se considere o no al hecho como tí­pico del delito de violación de correspondencia -debate que, inversamente a lo sostenido, no se encuentra zanjado en la jurisprudencia (Fallos 328:3324)- no es lo que en su caso determinará la inadmisibilidad como prueba en el proceso de los elementos de tal forma adquiridos, sino la circunstancia de haberse obtenido mediante la transgresión a un derecho constitucional.

Sentado lo anterior y ya en estricta relación al caso en estudio, cabe recordar que el artí­culo 19 de la Constitución Nacional -también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 11)- consagra el derecho a la privacidad y con ello la existencia de un ámbito de autonomí­a individual reservado a cada persona sólo penetrable por su libre voluntad, comprensivo de los sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y en suma de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser difundidos (CSJN, in re “Ponzetti de Balbí­n”, Fallos 306:1892).

Es en protección de éste área de reserva que -sin agotar su alcance- el propio texto constitucional establece como garantí­as la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (cf. en especial, Considerando 20 del voto del ministro Petracchi), las cuales encuentran su correlato a nivel legislativo en las respectivas disposiciones de los códigos sustantivos, los de procedimiento y otras normas, como la ley nï‚° 25.520 que, en lo aquí­ pertinente, dispone: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsí­mil o cualquier otro sistema de enví­o de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así­ como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” (artí­culo 5ï‚°).

Una adecuada y progresiva exégesis de las cláusulas involucradas revela entonces sin mayor dificultad que los intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologí­as, como el correo electrónico, están comprendidas en el ámbito de autonomí­a propio del derecho a la privacidad (cf. en este sentido, Gelli, Marí­a Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Concordada y Comentada”. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 203/8; y Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 694), que como tal importa un lí­mite al poder estatal, pero también a la acción de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley. Tal es, por otra parte, el criterio también adoptado por otros tribunales (cf. de la C.C.C., Sala IV, causa nï‚° 25.065 “Redruello” del 15/11/04, y de la Sala I, causa nï‚° 19.418 “Grimberg” del 11/2/03 y causa nï‚° 20.009 “Yelma” del 22/4/03).

Ahora bien, ninguna de esas situaciones de excepción se presenta en el supuesto de autos: el acceso a la cuenta de correo electrónico de donde se extrajeron copia de los mails en cuestión no fue autorizada por su titular (cf. el testimonio del periodista Daniel Santoro a f. 54 del principal) como tampoco por alguna autoridad judicial en el regular ejercicio de su jurisdicción, por ejemplo, en uso de las facultades regladas en el artí­culo 231 o siguientes del Código Procesal Penal de la Nación.

De allí­, que no cabe sino concluir en que los elementos arrimados anónimamente al estudio de uno de los letrados patrocinantes del recurrente fueron obtenidos merced una ilegal intromisión en la privacidad -pues más allá de que pueda ello reputarse o no un delito penal, sin dudas constituye un acto ilí­cito en los términos del Código Civil, Libro Segundo, Sección Segunda, Tí­tulo VIII “De los actos ilí­citos”, artí­culo 1071bis- en franca violación de un derecho constitucional y, por ello, deviene inadmisible su incorporación al proceso como prueba válida. Repárese en que una solución contraria, de conformidad con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, comprometerí­a la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilí­cito a través del cual se adquirieron tales evidencias (Fallos 303:1938, 306:1752 y 308:733).

Sólo resta señalar entonces que no es posible tratar a los dichos del damnificado, posteriores al suceso y especí­ficamente relativos a ese actuar ilegí­timo del que fue ví­ctima, como un cauce de investigación independiente. Resulta manifiesto que ellos no pueden ser desvinculados de esa ví­a, máxime si se tiene presente la repercusión pública que adquirió el hecho.

En mérito de todo lo hasta aquí­ expuesto, el punto dispositivo I de la resolución que viene apelada se confirmará.

III- Sin perjuicio de lo resuelto, debe señalarse que en su anterior intervención en autos la Sala ordenó sustanciar el debate precedente por considerar que la legitimidad o no de los mails como medio de prueba constituí­a una cuestión sin cuya previa dilucidación no era posible analizar la solicitud del impugnante que -apoyándose en el contenido de esas piezas- pretendí­a ser tenido como parte querellante (cf. auto del 26/10/06, reg. nï‚° 25.928, cuya copia encabeza este legajo).

Así­, superado ese extremo, no existe óbice alguno para pronunciarse sobre su pedido y definir finalmente su situación procesal en estas actuaciones; lo cual, a esta altura, se impone. Por tal motivo, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en el punto dispositivo II, debiendo el Juez a quo expedirse por la procedencia o no de su admisión como parte en el proceso.

Por otra parte, se advierte que ningún temperamento se adoptó en torno a lo dispuesto por la Sala en el Considerando III de la citada decisión.

IV- Por último, en punto a la solicitud efectuada a f. 23 cabe hacer notar que -tal como se desprende del principal- la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura ya ha tomado vista recientemente de la totalidad de este expediente (f. 1143, 1144/5 y 1150).

Por todo lo expuesto, el Tribunal Resuelve:

I) CONFIRMAR el punto dispositivo I de la decisión impugnada, que declaró ilegí­tima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal.

II) DEJAR SIN EFECTO el punto resolutivo II de ese decisorio, DEBIENDO el Sr. Juez de grado, devueltas que le sean estas actuaciones, proceder del modo indicado en la presente.

Regí­strese, hágase saber al Sr. Fiscal General y remí­tase a primera instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.


Caso Juuy.com (condena a sitio de internet por publicación anónima de injuria en libro de visitas)

Posted: mayo 6th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Derecho a la imagen | No Comments »

NOTA: Esta fallo fue apelado al Sup. Tribunal de Jujuy que confirmó la condena.

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, health provincia de Jujuy, Republica Argentina, a los 30 dí­as del mes de Junio del 2004, los señores vocales de la sala primera de la cámara civil y comercial, doctores Ví­ctor Eduardo Farfán, Maria Rosa Caballero de Aguiar y Silvia Teresa Marí­n, defensora oficial de pobres y ausentes por habilitación vieron el expediente Nº B 85235/02 caratulado: ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: -S. M. Y L. E. M. -, en el que:

El Doctor Ví­ctor E. Farfán, dijo:
Por estos sobrados comparecen el Dr. S. M. , por sus propios derechos y en nombre y representación de la Sra. L. E. M. DE M. promoviendo demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios en contra de: -JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la empresa citada)-.

Peticionan por la presente acción, con el fin de que se condenen a las partes demandadas a pagar a los actores, en forma solidaria, una indemnización por el daño causado a los mismos, como consecuencia de su actividad omisiva y negligente que ha producido graves consecuencias morales en los mismos.

Fundamenta su acción en los hechos que relata, ofrecen pruebas, fundan derechos y concluyen solicitando que oportunamente que se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, con la expresa condenación en cotas a la parte demandada.

Sustanciado el traslado de Ley en tiempo y forma a la 19/55 comparece el Dr. DANTE OSCAR RIVAS MOLINA (II), en nombre y representación de los Sres. SERGIO ARAMAYO y de OMAR VICENTE LOZANO por quienes solicita se le acuerde personerí­a de urgencia en los términos del articulo 60 del C.P.C. a contestar la demanda por indemnización de daños y prejuicios que se iniciara en contra de la Empresa JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM.

En tal sentido, oponen la defensa de defecto legal, la falta de legitimación pasiva en subsidio contesta demanda realizando una negativa genérica y puntual de los hechos invocados por la contraria solicitando el rechazo de la demanda impetrada en contra de su demandante: ofrece pruebas y por último peticiona que se dicte sentencia y se rechace la demanda incoada en contra de JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y/o OMAR VICENTE LOZANO.

Que a fs.61 el Sr. OMAR VICENTE LOZANO ratifica todo lo actuado en su nombre y representación al Dr. DANTE OSCAR RIVAS MOLINA (h).

Trabada la litis se ha convocado a las partes a juicio oral. También se ha cumplido la etapa destinada a la recepción de la prueba, y se ha realizado la audiencia de lista de la causa, en la que ha quedado concluido el debate. Por lo que corresponde ahora, en este estado del proceso, pronunciarse en definitiva, sobre las cuestiones que han quedado sometidas a decisión del Tribunal.

I): Por de pronto, cabe recordar que las cuestiones traí­das al conocimiento del tribunal en la forma de defecto legal y de falta de legitimación pasiva deben ser tratadas por su naturaleza en orden de prioridades.

Que debe puntualizarse en este sentido que en la especia no se perfila la situación de defecto legal habida cuenta que el escrito introductivo de la instancia se autoabastece para permitir conocer los términos de alcances de la acción tentada, con individualización de los orí­genes de los hechos, los instrumentos que la certifican y las causales en que se sustentan. Así­ se ha decidido: -siendo la prueba documental parte integrante de la demanda, y toda vez que la duda planteada por la demanda se despejan con la lectura obrante en el expediente, se torno improcedente el defecto legal alegado- (Cám. Nac. Fed., civil y com., sala II, 11 2 83, L.L.1983, v.D.p. 642,36.459 S). Por todo lo expuesto se impone el rechazo de la defensa de defecto legal.

II): Prosiguiendo con el orden de la exposición, corresponde que me refiera a la excepción de falta de acción opuesta por los demandados. Y aquí­ cabe recordar que la acción debe ser intentada por quien actúa como titular del derecho, y en contra de la persona que resulte en principio sustancialmente ligada por la relación obligacional, en decir, las partes en la relación jurí­dica sustancial. Es lo que se llama -legitimatio ad causan-, la demostración de la existencia de la calidad invocada, es activa cuando se refiere al actor y es pasiva cuando se refiere al demandado. Y a este respecto se ha dicho que corresponde al actor la prueba de las condiciones de su acción, y a él le incumbe probar su calidad de titular del derecho y la calidad de los demandados. Mas la falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa -sine actione agit-, que debe ser apreciada en la sentencia definitiva. Y si la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazara la demanda porque la acción no corresponde al actor o contra el demandado (Alsina, D. Procesal, T.1, pag. 388 a la 3999, edición 1974).

En ese orden, cuadra puntualizar que en la especie, los actores promueven juicio ordinario por indemnización de daños perjuicios en contra de -JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la empresa citada)-, y si del instrumento informático que luce a fs.22 debe tenerse por acreditado que los Sres.: -OMAR LOZANO, Ing. En Sistemas, y SERGIO ARAMAYO, Diseñador en Comunicación Visual- son los responsables de JUJUY.COM, habida cuenta que en el mentado instrumento reconocen su calidad de hacedores de la pagina web; mas ahun si de la prueba realizada en presencia del tribunal y de las partes, debe aceptarse como probado que el -dominio de la pagina JUJUY.COM- aparece a nombre de SERGIO ALEJANDRO ARAMAYO (v.p 104 vta), no cabe mas que rechazar la defensa de falta de acción.

Por otra parte, parece oportuno recordar que JUJUY DIGITAL y JUJUY.COM es el nombre de fantasí­a, no es persona jurí­dica, por lo que mal puede encontrarse legitima pasivamente, sin embargo cuadra puntualizar que la factura que luce a fs.39 y de la constancia de monotributo que rola a fs.40 se infiere que el propietario de JUJUY DIGITAL es el Sr. OMAR LOZANO, y si en la especia han comparecido a juicio los Sres. ARAMAYO y LOZANO, no cabe duda que la persona fí­sica tiene capacidad para estar en juicio.

III): Resuelto el primer aspecto de la litis, corresponde estudiar ahora el valor probatorio del acta notarial de fs.28/29 y 30, invocada por los actores como fundamento de la acción tentada, según la cual demostrarí­a concretamente los mensajes que estaba en la pagina JUJUY.COM y que dio motivo al juicio. Y no puede ser de otra manera, habida cuenta que los accionados en su escrito de responde por los fundamentos que expresan impugnan el valor probatorio de los instrumentos en cuestión. En ese sentido parece claro que no le Así­ste razón a los demandados, y ello es así­, porque en la especie no han sido rearguida de falsedad (art.993 del C.C.), por lo que hace plena fe lo allí­ expuesto por el notario, todo lo cual me escusa de realizar mayores consideraciones al respecto.

Por lo tanto, el valor probatorio de las actas referidas es incuestionable y acreditan la existencia de los mensajes que estaban escrito en la pagina JUJUY.COM.

Si ello es así­ es éste caso, se encuentra probado el carácter injurioso de dichos mensajes, y por lo mismo esta fuera de duda el daño moral que el mismo trae aparejado, puesto de manifiesto en la constancia del expediente, que demuestran las consecuencias derivadas del hecho que dio motivo al juicio. Es que según el texto aplicable y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, se entiende por daño moral el causado a las personas en los atributos o bienes que integran su patrimonio espiritual: Honor, reputación, libertad, tranquilidad, afecciones legí­timas, etc., o sea los que se denominan derechos morales de la personalidad. (H. AGUIAR -Hechos y Actos Jurí­dicos-, t.4, ps 222 y siguientes).

El caso sub examen es tí­pico ejemplo de esa clase de agravio. Se ha puesto en tela de juicio el buen nombre y honor de una persona la que también afecta a su marido; se ha hecho circular en la pagina JUJUY.COM con eso mensajes que da cuenta el notario, el rumor insidioso que atributa a la Sra. L. E. M. de M. una conducta adultera y crea alrededor del matrimonio una situación de humillación.

Así­ lo prueba la lectura de los mensajes que transcribe el depositario de la fe publica por Escritura nº 115 (fs. 28/29). El valor de esta prueba alta y convincente no ha sido disminuida de modo alguno por la comprobación realizada en la audiencia de vista que da cuenta el Acta de fs.104/vta del numero de visitantes a la pagina web.

Así­ las cosas, resulta oportuno recordar que el servidor de internet es quien técnicamente ofrece al usuario la posibilidad de acceso a internet.

El servidor solo posee el completo control del contenido de los datos cuando el mismo actúa como creador de los contenidos, por ejemplo cuando crea su propia WWW.

El paralelismo con la problemática de los delitos cometidos por medio de la prensa escrita u oral, por televisión, etc., es evidente. Aquí­ también existe, por lo menos, un autor de la opinión y del mensaje y un editor o difusor.

Pero para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusión de contenidos penalmente ilí­citos, debe probarse una conducta positiva, que participo activamente de otro (colaboro en la conformación de contenido) o que omitió hacer lo que debí­a hacer (conociendo el carácter ilí­cito de los contenidos y pudiendo evitar difusión, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la pagina WEB de JUJUY.COM se observa una leyenda que reza: -pedimos moderación en las expresiones vertidas ya que no es nuestra polí­tica censurar ningún mensaje, pero si su contenido es inconveniente para otras personas que visiten esta sección nos veremos obligados a borrarlos. Muchas Gracias- (v.f.20). Ello delata la omisión incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepción de la carta documento que luce a fs.4.

Por lo tanto acreditando el hecho ilí­cito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de los dispuesto por el art. 1113, 2da. Parte, 2 párrafo del Código Civil, toda vez que se determina responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa.

Siguiendo las enseñanzas de Esteban Sandoval Luque y Beatriz Junyent de Sandoval, recordemos que el artí­culo 2311 del C. C. establece: -se llaman cosas en esta código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energí­a y a las fuerzas naturales susceptibles de aprobación-. (J. A. 1987 IV, p.917/921, Doctrina).

Considerando a la energí­a fí­sica como la -capacidad de un cuerpo o de un sistema de cuerpos de producir trabajo- se incluye en dicho concepto a la corriente eléctrica o a la luz, pues estas poseen energí­a, ya que producen trabajando explotando, accionando un motor o poniendo en funcionamiento un dispositivo mediante una célula fotoeléctrica.

Así­ mismo nos dicen estos doctrinarios que comparten la postura de los STIGLITZ quienes afirman citando a Frossini, que -la informática o información computarizada es una nueva forma de energí­a-¦Que el tratamiento (computarizado) de la información, comporta la utilización, para el almacenamiento, procedimiento, y trasmisión de los datos, de señales electro magnética, a través de pulsos eléctricos, electro ópticos, registros magnéticos, etc.-

Estos autores señalan también que la energí­a informática es susceptible de apropiación y de valoración económica.

Por reunir la informática estos caracteres similares a los de la energí­a eléctrica, es que creemos que debe aplicarse idéntico régimen. Téngase presente que respecto a los daños causados por la energí­a se han aplicado los principios de la responsabilidad objetiva, por razón de la potenciación del peligro insito en su empleo.

Por lo tanto si es de aplicación a la energí­a informática el régimen de las cosas del art. 2311 del C. C., corresponde aplicar el art.1113, 2do. Párrafo, 2da. Parte del C. C. y deben los demandados resarcir por los daños ocasionados.

IV): Como consecuencia de lo expuesto y correspondiendo admitir la acción entablada, solo resta fijar el monto de resarcimiento pecuniario en que a de resolverse la reparación a que tienen derecho los accionantes (art. 1083 y cdtes. Del C. C.)

Aunque resulta sumamente difí­cil estimar económicamente el valor de los bienes materiales en cuya apreciación tienen tanta preponderancia los factores subjetivos, estando el ORGANO JURISDICCIONAL, en obligación de hacerlo, a de tener en cuenta, para pronunciarse con justicia, tanto la importancia y gravedad de los hechos que ocasionare los agravios como en las condiciones personales de los agraviados la naturaleza y extensión del daño sufrido.

Encuadrado en tales elementos de juicio, el criterio que ha de establecerse en la especie al monto de la condenación, considero prudente y equitativo fijar la suma de Pesos: VEINTE MIL para cada uno como total indemnización del daño moral reclamado para ambos actores, CON LAS COSTA (art. 102 del C.P.C.) que forman parte de la indemnización. En cuanto a los honorarios profesionales de los Dres. S. M. y Dante Oscar Rivas Molina (h) por la labor profesional desarrollada en autos, propisio que sean regulados en la suma de Pesos 9.600,00 y Pesos 6.720,00 respectivamente; con mas I.V.A. si correspondiera y para lo cual se ha tenido en cuenta el merito y la eficacia de la labor desplegada, los intereses en juego, la naturaleza de la acción tentada, y los dispuesto por los arts. 2.6 y ccdtes. de la Ley 1687. Así­mismo por la tarea desplegada por el S. F. M. y Dante Oscar Rivas Molina (h) en el incidente de hecho nuevo estimo sus honorarios en la suma de pesos 960,00 y pesos 672,00 respectivamente (art. 26 de la Ley 1687); con más I.V.A. si correspondiere.

Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los artí­culos 1077,1078, 1080,1081 y ccdtes. Del C. C. voto haciendo lugar a la demanda condenando al Sr. Omar Lozano y a Sergio Aramayo a pagar solidariamente a S. M. y L. E. M. de M. dentro del plazo de diez dias, la cantidad de Pesos VEINTE MIL para cada uno en concepto de daño moral, con costas (art.102 del C. P. C.) Así­ mismo por labor desarrollada en autos estimo los honorarios profesionales de los doctores S. M. y Dante Oscar Rivas Molina la suma de pesos: $9.600, 00 y $6.720,00 respectivamente (art. 2,6 y ccdtes. de la Ley 1687); con mas I.V.A. si correspondiere; y por la tarea cumplida en el expediente nº B 85235/1/002 estimo los honorarios del Dr. M. y del Dr. Rivas Molina (h) en la suma de pesos $ 960,00 y $ 672,00 respectivamente con mas I.V.A. si correspondiere (art. 26 de la Ley 1687).

Tal es mi voto.

Dr. VICTOR EDUARDO FARFAN
Vocal

Dra. MARIA ROSA CABALLERO DE AGUIAR

Dra. SILVIA TERESA MAURIN
Defensora oficial de pobres y ausentes.


Durand v. Google

Posted: abril 30th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Derecho a la imagen, Público en general | No Comments »

DURAND INCHAUSTE BARBARA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/MEDIDAS PRECAUTORIAS
Buenos Aires, sale Abril de 2007.
En atención a lo peticionado en el pto. I del escrito en despacho, viagra 60mg lo demás manifestado, lo que resulta de las constancias acompañadas, lo decidido a fs. 72 pto.II), que fuera confirmado a fs. 224/vta. por la “Sala C” de la Cámara Civil, y teniendo en consideración que “prima facie” seguirí­an existiendo fotografí­as de la actora a las que se accede a través de los servidores Yahoo y Google con posterioridad a la medida dispuesta y antes referida, en los mismos términos que la ya decretada habré de acceder a la ampliación de la cautelar solicitada.
En consecuencia y teniendo en cuenta la caución prestada en la forma indicada a fs. 72, pto. II primer párrafo, ordénase a las demandadas YAHOO! DE ARGENTINA S.R.L. y GOOGLE INC. para que en el plazo de
dos dí­as de notificadas – en caso de no contar con autorización de la actora que pueda ser acreditada de
manera fehaciente dentro del mismo término – eliminen de sus patrones de búsqueda por imágenes las
fotografí­as de Bárbara Durand Inchauspe que exhiben los sitios de internet que informa la documental acompañada y a los que se accede a través de los servidores “www.yahoo.com.ar” y “www.google.com.ar”.
Notifí­quese con habilitación de dí­as y horas inhábiles, con caracter de urgente con adjunción de copias.-

Jorge A. Cebeiro
Juez Subrogante
Fecha Firma: 24/04/2007


Compraventa de bases de datos oficiales- Delito penal

Posted: abril 4th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Delitos | No Comments »

1.- No existe mérito suficiente para procesar al imputado en orden al
delito dispuesto en el artí­culo 157 bis inciso 2*, more about en concurso ideal con el
artí­culo 248 del Código Penal y al segundo del dispuesto en el artí­culo 157
bis, sale inciso 1* del Código Penal si no se encuentra suficiente probado como
fue la modalidad con que el imputado, en su calidad de gerente control del
ANSES habrí­a entregado, traspasado, o copiado ilegí­timamente, o
intervenido, en el traspaso de dos discos compactos u otro soporte que
contení­an información confidencial consistente en las bases de datos
correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de
desempleados, a terceros ajenos al organismo, especialmente una empresa de
informes en procura de un beneficio propio o de un tercero.-

2.- El inciso 1* del artí­culo 157 castiga no solo castiga al que accediere
a un banco de datos personales mediante la violación de un sistema de
confidencialidad o seguridad, sino también al que accediere a aquél de
cualquier modo ilegí­timo y a sabiendas, ya que el tipo penal incluye dos
conductas alternativas que llegan al mismo resultado tí­pico acceso a banco
de datos personales. La primera conducta consiste en que el autor actúe a
sabiendas e ilegí­timamente (elemento normativo que implica que la conducta
esté prohibida y que el autor no tenga ningún tipo de permiso o
autorización) y la segunda en que viole sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos.

C.C.C. Fed. Sala I Freiler Cavallo
19.10.2006 -PRIETO, Manuel E.-
Causa 39.397 Reg. 1128 J. 10 S. 19

Delitos contra la libertad: violación de secretos -“ base de datos -“ copiado y venta ilegitima

1. No existe mérito suficiente para procesar al imputado en orden al delito dispuesto en el artí­culo 157 bis inciso 2* °, en concurso ideal con el artí­culo 248 del Código Penal y al segundo del dispuesto en el artí­culo 157 bis, inciso 1* ° del Código Penal si no se encuentra suficiente probado como fue la modalidad con que el imputado, en su calidad de gerente control del ANSES habrí­a entregado, traspasado, o copiado ilegí­timamente, o intervenido, en el traspaso de dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, a terceros ajenos al organismo, especialmente una empresa de informes en procura de un beneficio propio o de un tercero.
2. El inciso 1* ° del artí­culo 157 castiga no solo castiga al que accediere a un banco de datos personales mediante la violación de un sistema de confidencialidad o seguridad, sino también al que accediere a aquél de cualquier modo ilegí­timo y a sabiendas, ya que el tipo penal incluye dos conductas alternativas que llegan al mismo resultado tí­pico -“acceso a banco de datos personales-“. La primera conducta consiste en que el autor actúe a sabiendas e ilegí­timamente (elemento normativo que implica que la conducta esté prohibida y que el autor no tenga ningún tipo de permiso o autorización) y la segunda en que viole sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.

C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 1* ª, 19/10/2006 -“ Prieto, Manuel E.

Buenos Aires, 19 de octubre de 2006.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Manuel Enrique Prieto (fs. 1160/1161) y de Diego Eduardo Pizarro (fs. 1150/1151) contra el pronunciamiento del Juez a quo que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva y embargo de los nombrados. Al primero lo encontró prima facie responsable del delito dispuesto en el artí­culo 157 bis inciso 2* °, en concurso ideal con el artí­culo 248 del Código Penal y al segundo del dispuesto en el artí­culo 157 bis, inciso 1* ° del Código Penal.

El origen de esta causa tuvo lugar el dí­a 19 de enero de 2005 en razón de una presentación efectuada por Mariano Jara, abogado del írea de Actuaciones Penales de la ANSES, ante la U.F.I.S.E.S (Unidad Fiscal de Investigaciones de la Seguridad Fiscal). En tal oportunidad, y en el momento de prestar declaración testimonial, dio cuenta de la presunta comisión de un hecho ilí­cito en relación a la irregular obtención, remisión, manipulación y destino impreso de información confidencial de la referida Administración, en el que estarí­a involucrado personal de la ANSES (fs. 17). Posteriormente, el Sr. Fiscal Guillermo Marijuan (Titular de la U.F.I.S.E.S.) formuló formal denuncia (fs. 63/66) y a fs. 70/71 formuló el debido requerimiento de instrucción.
El hecho que se le imputa a Prieto es haber entregado, traspasado, o copiado ilegí­timamente, o haber intervenido en ello, en función del cargo de gerente de la Gerencia de Control de la ANSES que ostentaba, en fecha no determinada con exactitud, pero posiblemente comprendida entre los dí­as 6 y 12 del mes de octubre de 2004, dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, a terceros ajenos al organismo, especialmente a la empresa P&P BDP S.A., en procura de un beneficio propio o de un tercero y en contravención a lo normado en los artí­culos 7, 9, 10, 11 inc. d y e, 32 inc. 2, de la ley 25.326 y su reglamentación.
El hecho que se le imputa a Pizarro -“gerente de la empresa P&P BDP S.A.-“ es haber accedido a sabiendas e ilegí­timamente, en fecha no determinada con exactitud, pero posiblemente comprendida entre los dí­as 6 y 12 del mes de octubre de 2004, y violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, a dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, todo ello en procura de un beneficio propio o de un tercero, en contravención a lo normado en la ley 25.326 y su reglamentación.

II Situación procesal de Manuel Enrique Prieto
En primer lugar, la materialidad de los hechos imputados no se encuentra acreditada con el grado de conocimiento que se requiere en esta etapa del proceso.
En efecto, en estos actuados no se encuentra discutido que Prieto -“en su calidad de gerente de la Gerencia de Control de la ANSES-“ haya tenido en su poder los dos CD con la información discutida, ni que Pizarro -“en su calidad de gerente de la empresa -P&P--“ haya contado con la información, sino que el primero se la haya traspasado al segundo.
De las probanzas de autos surge que Prieto habrí­a solicitado la información contenida en los CD antedichos desde que inició su gestión como gerente del írea de Control de la ANSES, en el mes de marzo de 2004(según surge de la declaración de Xamena a fs. 23/25 del incidente y de la declaración de Prieto a fs. 26/30 del incidente). De esta forma, la solicitud de los datos habrí­a sido realizada ocho meses antes de tenerlos efectivamente y del intercambio de los correos electrónicos relevantes con la empresa P&P BDP S.A.
Por otro lado, las bases de datos contenidas en los CD y las que constaban en las computadoras de la empresa no eran idénticas (según surge de la pericia obrante a fs. 651/763 y de la declaración del perito informático obrante a fs. 767/8). Si bien existe la posibilidad de que la empresa -P&P- haya recibido la base de datos de la Gerencia de Control de la ANSES y la haya modificado agregándole información, lo cierto es que esa alternativa no ha sido acreditada con el grado de certeza necesario en esta etapa.
Además, las bases de datos de -P&P- fueron creadas con anterioridad a que Prieto recibiera los CD (del allanamiento de la empresa que consta a fs. 270 surge que las bases fueron creadas el 16/5/2002). Si bien el personal de la empresa manifestó que la información que constaba en las bases era actualizada constantemente, este elemento corrobora la imposibilidad de tener por acreditada la conducta achacada a Prieto con las probanzas de estos actuados.
Consecuentemente, y escindido de toda discusión relativa al carácter efectivamente confidencial de la información de marras, lo cierto es que no hay elementos para procesar a Prieto por haber revelado la información consistente en las bases de datos.

III Situación procesal de Diego Eduardo Pizarro
Por su parte, y en relación con la imputación de Pizarro, el inciso 1* ° del artí­culo 157 castiga a aquel que -A sabiendas e ilegí­timamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales-. Este inciso castiga no solo al que accediere a un banco de datos personales mediante la violación de un sistema de confidencialidad o seguridad, sino también al que accediere a aquél de cualquier modo ilegí­timo y a sabiendas. En definitiva, este tipo penal incluye dos conductas alternativas que llegan al mismo resultado tí­pico -“acceso a banco de datos personales-“. La primera conducta consiste en que el autor actúe a sabiendas e ilegí­timamente (elemento normativo que implica que la conducta esté prohibida y que el autor no tenga ningún tipo de permiso o autorización) y la segunda en que viole sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.
En relación a la segunda de las alternativas, advertimos inmediatamente la ausencia en el caso de marras de un elemento tí­pico. Sostiene Carlos Parma:-…el * ´acceso* ´ también puede ser entonces * ´violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos* ´, de allí­ que cada acceso permitido o bien si el usuario lo practica sin ninguna traba, tipo de registración, contraseña, clave, etc., no serí­a tí­pico-(Carlos Parma. Habeas Data. El artí­culo 157 del Código Penal. En: Martí­nez R., Juan Carlos, Delitos de blanqueo y lavado de activos, en el marco de operaciones sospechosas. Notas sobre la Ley N* ° 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero, 2002, Buenos Aires, El Autor, págs 43 a 56). En autos, no se advierte la violación a ningún sistema de seguridad.
De esta manera, corresponde analizar la configuración en autos de la otra alternativa tí­pica. En este sentido, con los elementos de autos sólo puede pensarse en las siguientes maniobras. Pizarro pudo haber accedido a las bases de datos mediante la transferencia de esa información por parte de Prieto o de cualquier otro funcionario. También pudo haber accedido a la información mediante la utilización de un programa -robot- o a través de la búsqueda individual en la página web -“ninguna de ellas, claro está, implica la violación a sistema de seguridad alguno.

La ilegitimidad de la primera de las posibilidades mencionadas derivarí­a del artí­culo 11 párrafo tercero del anexo I del decreto reglamentario de la ley de Hábeas Data N* ° 1558/01que en su parte pertinente establece: -La cesión masiva de datos personales de registros públicos a registros privados sólo puede ser autorizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la Ley N* ° 25.326…-.
Otra de las hipótesis consiste entonces en que Prieto habrí­a accedido a las bases de datos mediante la utilización de un programa -ráfaga- o -robot- en la página web de la ANSES. La ilegitimidad de tal accionar derivarí­a de la RES. C. S. I. 0003/04 que prohí­be el uso de ráfagas de transacciones sobre los recursos informáticos de la ANSES, tanto para los usuarios internos como externos.
Finalmente, y tal como Pizarro dijo que sucedieron los hechos, éste podrí­a haber accedido a los datos individualmente extrayéndolos de la página web de la Superintendencia de Salud. Este accionar no podrí­a ser considerado ilegí­timo al no contrariar disposición normativa alguna.
Con respecto a la primera hipótesis, corresponde efectuar las mismas consideraciones realizadas al momento de analizar la situación procesal de Prieto y expresar que no hay elementos suficientes en la causa para tener por acreditado tal accionar conforme lo exige el artí­culo 306 del CPPN.
En relación con la hipótesis segunda, advertimos que no existen elementos en la causa que permitan tenerla por corroborada o descartada. De tal forma, corresponde continuar con la investigación a fin de establecer si la eventual utilización del programa robot en los términos investigados constituye una de las conductas prohibidas por la resolución antes mencionada.
Por último, corresponde investigar la verosimilitud del descargo de Pizarro y determinar si es posible acceder y descargar la totalidad de los datos contenidos en la base de datos de la empresa -P&P- individualmente desde la página web de la Superintendencia de Salud.
En base a estas consideraciones, es que este Tribunal considera que no existe en autos el mérito exigido por el artí­culo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, motivo por el cual se decretará la falta de mérito de los imputados, dado que de momento tampoco hay elementos para desvincularlos definitivamente del proceso.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
-“REVOCAR la resolución del a quo que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Manuel Enrique Prieto y de Diego Eduardo Pizarro y trabó embargo sobre sus bienes por el monto de veinte mil pesos ($20.000); y DECLARAR LA FALTA DE Mí‰RITO de los nombrados, debiendo el Juez a quo continuar con la investigación en el sentido indicado en los considerandos.
Regí­strese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y remí­tase a la anterior instancia a fin de que se practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de muy atenta nota de enví­o.-

C.C.C. Fed. Sala I Freiler Cavallo
19.10.2006 -PRIETO, Manuel E.-
Causa 39.397 Reg. 1128 J. 10 S. 19

Delitos contra la libertad: violación de secretos -“ base de datos -“ copiado y venta ilegitima

1. No existe mérito suficiente para procesar al imputado en orden al delito dispuesto en el artí­culo 157 bis inciso 2* °, en concurso ideal con el artí­culo 248 del Código Penal y al segundo del dispuesto en el artí­culo 157 bis, inciso 1* ° del Código Penal si no se encuentra suficiente probado como fue la modalidad con que el imputado, en su calidad de gerente control del ANSES habrí­a entregado, traspasado, o copiado ilegí­timamente, o intervenido, en el traspaso de dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, a terceros ajenos al organismo, especialmente una empresa de informes en procura de un beneficio propio o de un tercero.
2. El inciso 1* ° del artí­culo 157 castiga no solo castiga al que accediere a un banco de datos personales mediante la violación de un sistema de confidencialidad o seguridad, sino también al que accediere a aquél de cualquier modo ilegí­timo y a sabiendas, ya que el tipo penal incluye dos conductas alternativas que llegan al mismo resultado tí­pico -“acceso a banco de datos personales-“. La primera conducta consiste en que el autor actúe a sabiendas e ilegí­timamente (elemento normativo que implica que la conducta esté prohibida y que el autor no tenga ningún tipo de permiso o autorización) y la segunda en que viole sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.

C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 1* ª, 19/10/2006 -“ Prieto, Manuel E.

Buenos Aires, 19 de octubre de 2006.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Manuel Enrique Prieto (fs. 1160/1161) y de Diego Eduardo Pizarro (fs. 1150/1151) contra el pronunciamiento del Juez a quo que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva y embargo de los nombrados. Al primero lo encontró prima facie responsable del delito dispuesto en el artí­culo 157 bis inciso 2* °, en concurso ideal con el artí­culo 248 del Código Penal y al segundo del dispuesto en el artí­culo 157 bis, inciso 1* ° del Código Penal.

El origen de esta causa tuvo lugar el dí­a 19 de enero de 2005 en razón de una presentación efectuada por Mariano Jara, abogado del írea de Actuaciones Penales de la ANSES, ante la U.F.I.S.E.S (Unidad Fiscal de Investigaciones de la Seguridad Fiscal). En tal oportunidad, y en el momento de prestar declaración testimonial, dio cuenta de la presunta comisión de un hecho ilí­cito en relación a la irregular obtención, remisión, manipulación y destino impreso de información confidencial de la referida Administración, en el que estarí­a involucrado personal de la ANSES (fs. 17). Posteriormente, el Sr. Fiscal Guillermo Marijuan (Titular de la U.F.I.S.E.S.) formuló formal denuncia (fs. 63/66) y a fs. 70/71 formuló el debido requerimiento de instrucción.
El hecho que se le imputa a Prieto es haber entregado, traspasado, o copiado ilegí­timamente, o haber intervenido en ello, en función del cargo de gerente de la Gerencia de Control de la ANSES que ostentaba, en fecha no determinada con exactitud, pero posiblemente comprendida entre los dí­as 6 y 12 del mes de octubre de 2004, dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, a terceros ajenos al organismo, especialmente a la empresa P&P BDP S.A., en procura de un beneficio propio o de un tercero y en contravención a lo normado en los artí­culos 7, 9, 10, 11 inc. d y e, 32 inc. 2, de la ley 25.326 y su reglamentación.
El hecho que se le imputa a Pizarro -“gerente de la empresa P&P BDP S.A.-“ es haber accedido a sabiendas e ilegí­timamente, en fecha no determinada con exactitud, pero posiblemente comprendida entre los dí­as 6 y 12 del mes de octubre de 2004, y violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, a dos discos compactos -“u otro soporte-“ que contení­an información confidencial consistente en las bases de datos correspondientes al padrón de afiliados a las obras sociales y la de desempleados, todo ello en procura de un beneficio propio o de un tercero, en contravención a lo normado en la ley 25.326 y su reglamentación.

II Situación procesal de Manuel Enrique Prieto
En primer lugar, la materialidad de los hechos imputados no se encuentra acreditada con el grado de conocimiento que se requiere en esta etapa del proceso.
En efecto, en estos actuados no se encuentra discutido que Prieto -“en su calidad de gerente de la Gerencia de Control de la ANSES-“ haya tenido en su poder los dos CD con la información discutida, ni que Pizarro -“en su calidad de gerente de la empresa -P&P--“ haya contado con la información, sino que el primero se la haya traspasado al segundo.
De las probanzas de autos surge que Prieto habrí­a solicitado la información contenida en los CD antedichos desde que inició su gestión como gerente del írea de Control de la ANSES, en el mes de marzo de 2004(según surge de la declaración de Xamena a fs. 23/25 del incidente y de la declaración de Prieto a fs. 26/30 del incidente). De esta forma, la solicitud de los datos habrí­a sido realizada ocho meses antes de tenerlos efectivamente y del intercambio de los correos electrónicos relevantes con la empresa P&P BDP S.A.
Por otro lado, las bases de datos contenidas en los CD y las que constaban en las computadoras de la empresa no eran idénticas (según surge de la pericia obrante a fs. 651/763 y de la declaración del perito informático obrante a fs. 767/8). Si bien existe la posibilidad de que la empresa -P&P- haya recibido la base de datos de la Gerencia de Control de la ANSES y la haya modificado agregándole información, lo cierto es que esa alternativa no ha sido acreditada con el grado de certeza necesario en esta etapa.
Además, las bases de datos de -P&P- fueron creadas con anterioridad a que Prieto recibiera los CD (del allanamiento de la empresa que consta a fs. 270 surge que las bases fueron creadas el 16/5/2002). Si bien el personal de la empresa manifestó que la información que constaba en las bases era actualizada constantemente, este elemento corrobora la imposibilidad de tener por acreditada la conducta achacada a Prieto con las probanzas de estos actuados.
Consecuentemente, y escindido de toda discusión relativa al carácter efectivamente confidencial de la información de marras, lo cierto es que no hay elementos para procesar a Prieto por haber revelado la información consistente en las bases de datos.

III Situación procesal de Diego Eduardo Pizarro
Por su parte, y en relación con la imputación de Pizarro, el inciso 1* ° del artí­culo 157 castiga a aquel que -A sabiendas e ilegí­timamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales-. Este inciso castiga no solo al que accediere a un banco de datos personales mediante la violación de un sistema de confidencialidad o seguridad, sino también al que accediere a aquél de cualquier modo ilegí­timo y a sabiendas. En definitiva, este tipo penal incluye dos conductas alternativas que llegan al mismo resultado tí­pico -“acceso a banco de datos personales-“. La primera conducta consiste en que el autor actúe a sabiendas e ilegí­timamente (elemento normativo que implica que la conducta esté prohibida y que el autor no tenga ningún tipo de permiso o autorización) y la segunda en que viole sistemas de confidencialidad y seguridad de datos.
En relación a la segunda de las alternativas, advertimos inmediatamente la ausencia en el caso de marras de un elemento tí­pico. Sostiene Carlos Parma:-…el * ´acceso* ´ también puede ser entonces * ´violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos* ´, de allí­ que cada acceso permitido o bien si el usuario lo practica sin ninguna traba, tipo de registración, contraseña, clave, etc., no serí­a tí­pico-(Carlos Parma. Habeas Data. El artí­culo 157 del Código Penal. En: Martí­nez R., Juan Carlos, Delitos de blanqueo y lavado de activos, en el marco de operaciones sospechosas. Notas sobre la Ley N* ° 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero, 2002, Buenos Aires, El Autor, págs 43 a 56). En autos, no se advierte la violación a ningún sistema de seguridad.
De esta manera, corresponde analizar la configuración en autos de la otra alternativa tí­pica. En este sentido, con los elementos de autos sólo puede pensarse en las siguientes maniobras. Pizarro pudo haber accedido a las bases de datos mediante la transferencia de esa información por parte de Prieto o de cualquier otro funcionario. También pudo haber accedido a la información mediante la utilización de un programa -robot- o a través de la búsqueda individual en la página web -“ninguna de ellas, claro está, implica la violación a sistema de seguridad alguno.

La ilegitimidad de la primera de las posibilidades mencionadas derivarí­a del artí­culo 11 párrafo tercero del anexo I del decreto reglamentario de la ley de Hábeas Data N* ° 1558/01que en su parte pertinente establece: -La cesión masiva de datos personales de registros públicos a registros privados sólo puede ser autorizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la Ley N* ° 25.326…-.
Otra de las hipótesis consiste entonces en que Prieto habrí­a accedido a las bases de datos mediante la utilización de un programa -ráfaga- o -robot- en la página web de la ANSES. La ilegitimidad de tal accionar derivarí­a de la RES. C. S. I. 0003/04 que prohí­be el uso de ráfagas de transacciones sobre los recursos informáticos de la ANSES, tanto para los usuarios internos como externos.
Finalmente, y tal como Pizarro dijo que sucedieron los hechos, éste podrí­a haber accedido a los datos individualmente extrayéndolos de la página web de la Superintendencia de Salud. Este accionar no podrí­a ser considerado ilegí­timo al no contrariar disposición normativa alguna.
Con respecto a la primera hipótesis, corresponde efectuar las mismas consideraciones realizadas al momento de analizar la situación procesal de Prieto y expresar que no hay elementos suficientes en la causa para tener por acreditado tal accionar conforme lo exige el artí­culo 306 del CPPN.
En relación con la hipótesis segunda, advertimos que no existen elementos en la causa que permitan tenerla por corroborada o descartada. De tal forma, corresponde continuar con la investigación a fin de establecer si la eventual utilización del programa robot en los términos investigados constituye una de las conductas prohibidas por la resolución antes mencionada.
Por último, corresponde investigar la verosimilitud del descargo de Pizarro y determinar si es posible acceder y descargar la totalidad de los datos contenidos en la base de datos de la empresa -P&P- individualmente desde la página web de la Superintendencia de Salud.
En base a estas consideraciones, es que este Tribunal considera que no existe en autos el mérito exigido por el artí­culo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, motivo por el cual se decretará la falta de mérito de los imputados, dado que de momento tampoco hay elementos para desvincularlos definitivamente del proceso.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
-“REVOCAR la resolución del a quo que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Manuel Enrique Prieto y de Diego Eduardo Pizarro y trabó embargo sobre sus bienes por el monto de veinte mil pesos ($20.000); y DECLARAR LA FALTA DE Mí‰RITO de los nombrados, debiendo el Juez a quo continuar con la investigación en el sentido indicado en los considerandos.
Regí­strese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y remí­tase a la anterior instancia a fin de que se practiquen las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de muy atenta nota de enví­o.-


Fallo de la Corte Suprema sobre la ley de tarjetas de crédito

Posted: marzo 14th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Informes comerciales | No Comments »

O. 180. XXXVI.
Organización Veraz S.A. c/ E.N. P.E.N. M* ° E. y O.S.P. s/ amparo ley 16.986.

Buenos Aires, thumb 6 de marzo de 2007
Vistos los autos: “Organización Veraz S.A. c/ E.N. P.E.N. M* ° E. y O.S.P. s/ amparo ley 16.986″.
Considerando:
1* °) Que contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, pharm al confirmar la de primera instancia, rechazó la demanda que perseguí­a la declaración de inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 25.065 en cuanto prohí­be a las entidades emisoras de tarjetas de crédito informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito en situaciones de incumplimiento, la actora interpuso recurso extraordinario (fs. 476/528) el que previa sustanciación, fue concedido a fs. 536.
2* °) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 420/422 vta.), al confirmar la sentencia de la anterior instancia (fs. 369/376 vta.), rechazó el amparo.
Para así­ resolver, el tribunal a quo, en primer término, hizo suyos los fundamentos del fallo del juez anterior en grado, según los cuales el derecho constitucional de trabajar y ejercer industria lí­cita no se halla exento de determinadas regulaciones o limitaciones como la del citado art. 53, el cual supone “un razonable ejercicio del poder de policí­a en salvaguarda de intereses de orden general que involucran los derechos de los usuarios y de los eventuales destinatarios de la información” (fs. 375 vta.). Puntualizó que la norma impugnada procura preservar a los usuarios de que al quedar en mora “sean incluidos inmediatamente en bases de datos en atención a la naturaleza y caracterí­sticas propias del contrato y el contexto que promueve el uso de las tarjetas de crédito” (fs. 374). De igual modo, consideró que no se halla conculcada la libertad de expresión, pues ésta, al aludir a la difusión y expresión de pensamientos, ideas o valores no comprende a la “mera información sobre aspectos comerciales”, más allá de que la ausencia de información sobre los deudores en todo caso comprometerí­a a los afectados por la falta de aquélla y no a la actora.
A ello el tribunal de alzada añadió que Organización Veraz S.A. no ha acreditado el perjuicio que le ocasionarí­a la aplicación de la norma impugnada, y que no advertí­a la existencia de una lesión a los derechos constitucionales invocados por aquélla.
3* °) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y validez de normas federales y lo resuelto por el superior tribunal de la causa es contrario al derecho que la recurrente sustentó en esas disposiciones (art. 14, inc. 3* ° de la ley 48).
4* °) Que la empresa actora persiguió en autos la declaración de inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 25.065. La ley en cuestión regula diversos aspectos vinculados con el sistema de Tarjetas de Crédito, Compra y Débito y las relaciones entre el emisor y titular o usuario y entre sus previsiones, el referido artí­culo dispone que “Las entidades emisoras de tarjetas de crédito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las ‘bases de datos de antecedentes financieros personales’ sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina”. A su juicio, la prohibición transcripta resultarí­a violatoria de las garantí­as de los arts. 14, 17, 19, 32 y 43 de la Constitución Nacional, y de los tratados enumerados por el art. 75, inc. 22.
5* °) Que en su dictamen de fs. 542/546 el señor Procurador General de la Nación entiende que el dictado de la ley 25.326 de Protección de Datos Personales -”de fecha posterior a la decisión recurrida-” que no contiene semejante prohibición, ha importado dejarla sin efecto en los términos de la doctrina de Fallos: 317:1282; 319:2185 y 320:2609.
6* °) Que este Tribunal no comparte la conclusión precedentemente reseñada, pues ella no se compadece con sus precedentes en materia de derogación implí­cita o tácita de la ley, ni con su doctrina sobre interpretación legislativa.
En efecto, ha dicho reiteradamente esta Corte que para que una ley derogue implí­citamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos: 214:189: 221:102; 258:267; 260:62; 295:237; 318:567, entre muchos otros). Ello, porque la derogación de las leyes no puede presumirse (Fallos: 183:470).
Del mismo modo, el Tribunal ha afirmado que como norma “una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposición especial, a menos que aquélla contenga alguna expresa referencia a ésta o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas y la razón se encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atención en la materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto a ellas, no puede haber entendido derogar por una ley general superior, otra especial anterior, cuando no ha formulado ninguna expresa mención de su intención de hacerlo así­. 185. U.S. 88. Como corolario de la doctrina, según la cual, debe Blakstone, (Interpretation of Laws, 116), las derogaciones implí­citas no son favorecidas, ha llegado a sentarse como regla en la interpretación de las leyes que una ley posterior de carácter general sin contradecir las cláusulas de una ley especial anterior, no debe ser considerada como que afecta previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario interpretarlo así­ por las palabras empleadas” (Fallos: 150:150). En el mismo sentido puede citarse el precedente de Fallos: 321:2413, voto del juez Petracchi.
7* °) Que en el caso no parece prudente interpretar que exista la mencionada incompatibilidad. Para arribar a tal conclusión deberá partirse necesariamente de una de las pautas interpretativas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 312:1614).
A la luz de tal principio corresponde estudiar entonces si la prohibición cuestionada dirigida a las entidades emisoras de tarjetas de crédito resulta compatible con registro del dato por parte de los bancos de datos. Y desde este ángulo, la conclusión afirmativa se impone si se tiene en cuenta que nada obsta al registro y almacenamiento de tal tipo de información, en la medida en que sea suministrada a las empresas que se dedican a su registración con la intermediación del Banco Central de la República Argentina, a quien la propia ley 25.065 atribuye el carácter de autoridad de aplicación en todo lo concerniente a los aspectos financieros vinculados a las tarjetas de crédito (ver art. 50, inc. a). En tales condiciones no puede resultar extraño que sea el encargado de recibir la información por parte de las entidades emisoras de tarjetas de crédito y sea quien, a su vez, la suministre a los registros que prestan servicios de información crediticia.
8* °) Que no obsta a esta conclusión el hecho de que las normas reglamentarias del decreto 1558/2001 contemplen el registro de los datos en cuestión. En efecto, es sabido que las normas reglamentarias son válidas sólo en la medida en que se ajusten al texto y al espí­ritu de la ley a reglamentar (Fallos: 311:2339, entre muchos otros).
La derogación tácita de la ley no puede entonces extraerse de una norma de inferior jerarquí­a, ya que sólo puede producirse -”en lo que al caso interesa-” entre disposiciones homogéneas (Diez Picazo, Luis Marí­a La derogación de las leyes, págs. 285 y sgtes., Ed-”. Civitas, Monografí­as, Madrid 1990). “La derogación tendrá lugar solamente si ha sido estipulada por una autoridad creadora de normas”, tal como lo ha afirmado Hans Kelsen (“Derogación” en Boletí­n Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año VII, número 21, págs. 259 y sgtes.).
Por lo demás, y en lo que a la reglamentación se refiere, no puede pasarse por alto que el Registro Nacional de Bases de Datos previsto por el art. 21 de la ley 25.326 fue creado en el ámbito de la Dirección Nacional de Protección de Datos, recién mediante la disposición 2/2005, publicada en el Boletí­n Oficial el 18 de febrero de 2005 y comenzó a funcionar el 19 de mayo de ese mismo año. Hasta esa fecha, la ausencia del registro en cuestión obstaba a que el interesado pudiera controlar -”con algún grado de efectividad-” la existencia, exactitud, actualidad, etc. de los datos que afectaren su crédito, pues las empresas destinadas a esta finalidad no se encontraban aun inscriptas ante el registro pertinente. De este modo no es exacto que, en los hechos y por la mera sanción de la ley 25.326, la situación fuera diversa de la que el legislador tuvo en cuenta al centralizar la información sobre incumplimientos de pago de saldos de tarjeta de crédito en el Banco Central de la República Argentina.
9* °) Que no cabe inferir, por otra parte, que esa ausencia de prohibición en la ley 25.326 haya obedecido a la intención del legislador de derogar la limitación cuestionada al no haberla reiterado en la nueva ley de habeas data.
En efecto, porque en primer lugar, en nuestro paí­s -”como en otros-” los bancos de datos destinados a recopilar y suministrar información financiera son muy anteriores a toda regulación legal sobre el punto. Baste recordar que en autos la propia actora afirma haber sido fundada en el año 1957. Es evidente que se trata y se trataba de una actividad comercial lí­cita y legí­tima que brinda además -”y como se ha señalado en el debate parlamentario de la ley de habeas data (ver exposición de los diputados Soria y Castañón, en la sesión del 14 de septiembre de 2000)-” un servicio útil a los fines de disminuir los costes de la contratación y otorgar seguridad al crédito.
Sin embargo, es por demás obvio que la proliferación de este tipo de empresas y los potenciales daños a las personas que pueden causar han sido los claros inspiradores tanto de la previsión constitucional del art. 43 como de la ley reglamentaria.
Se sigue de lo expuesto que la actividad de los bancos de datos existí­a y era lí­cita antes de la regulación legal introducida por la ley 25.326, y que esta regulación no tuvo por finalidad prioritaria ampliar esa actividad sino, en todo caso, proteger a los titulares de los datos de los posibles errores o abusos que puedan resultar del mecanismo de recolección, almacenamiento y suministro de información.
10) Que a igual conclusión se arriba si se tiene en cuenta los antecedentes parlamentarios de las leyes en cuestión
La ley 25.065 establece normas que regulan diversos aspectos vinculados con el sistema de Tarjetas de Crédito, Compra y Débito, como así­ también las relaciones entre el emisor y titular o usuario y entre el emisor y proveedor. En ese ámbito y no en el de la regulación de los bancos de datos se inscribe su art. 53 cuya constitucionalidad es materia de la presente causa en cuanto establece -”se reitera-” la prohibición para “las entidades emisoras de tarjetas de crédito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales -˜sobre la situación de incumplimiento de los titulares y beneficiarios de tarjetas-™, “sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina”.
La citada ley 25.065 fue sancionada el 7 de diciembre de 1998, promulgada parcialmente el 9 de enero de 1999 mediante decreto 15 que entre otras disposiciones vetó el art. 53 transcripto. Sin embargo, el 1º de septiembre de 1999 el presidente del Senado comunicó al P.E.N. que “el H. Senado, en sesión de la fecha, ha considerado la confirmación de la H. Cámara de Diputados de su sanción anterior en la observación parcial al proyecto de ley registrado bajo el Nº 25.065, relacionado con el sistema de tarjetas de crédito, compra y débito, y ha tenido a bien confirmar también la propia por mayorí­a de dos tercios de votos, quedando así­ definitivamente sancionado el proyecto según lo dispuesto en el artí­culo 83 de la Constitución Nacional”.
La ley de habeas data 25.326 fue por su parte sancionada originalmente por el Senado de la Nación el 26 de noviembre de 1998; la Cámara de Diputados lo hizo el 14 de septiembre de 2000, pero con modificaciones, lo que motivó la nueva intervención y sanción del Senado el 4 de octubre de 2000.
Como se advierte, la contemporaneidad de tratamiento legislativo de ambas disposiciones y, fundamentalmente, la que existe entre la insistencia de ambas cámaras en los términos del art. 83 de la Constitución Nacional respecto del texto cuestionado en autos -”ambos de fecha 1* ° de septiembre de 1999-” con el tratamiento legislativo de la ley de habeas data de la que pretende inferirse una derogación tácita del precepto, excluirí­a esta conclusión porque importarí­a tanto como presumir la inconsecuencia del legislador: el H. Senado habrí­a dado sanción -”en el mes de noviembre de 1998-” a un proyecto de ley que derogarí­a tácitamente una disposición en la que a raí­z del veto presidencial, insiste 10 meses después.
11) Que ello establecido, corresponde concluir en la absoluta razonabilidad de la regulación legal cuestionada que tiene la obvia finalidad de preservar la exactitud de los datos registrados, en beneficio de sus titulares y de la seriedad de la información que se pone a disposición del público en general. Del mismo modo, obedece a la necesaria protección del usuario de las tarjetas de crédito que, de lo contrario -”esto es, sin la centralización de la fuente de registro-” podrí­a verse materialmente imposibilitado de ejercer cualquiera de los mecanismos de control sobre sus datos autorizados por el art. 43 de la Constitución Nacional y transformado entonces un paria en el mundo de las relaciones de crédito.
Por lo expuesto, y oí­do el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifí­quese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAUL ZAFFARONI CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

VO //

// TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO
Considerando:
1* °) Que Organización Veraz S.A. promovió acción de amparo con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 25.065 en cuanto prohí­be a las entidades emisoras de tarjetas de crédito informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o etapa de refinanciación.
2* °) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de la instancia anterior, rechazó el amparo.
Para así­ resolver, el tribunal a quo, en primer término, hizo suyos los fundamentos del fallo del juez anterior en grado, según los cuales el derecho constitucional de trabajar y ejercer industria lí­cita no se halla exento de determinadas regulaciones o limitaciones como la del citado art. 53, el cual supone “un razonable ejercicio del poder de policí­a en salvaguarda de intereses de orden general, que involucran los derechos de los usuarios y de los eventuales destinatarios de la información”. Puntualizó que la norma impugnada procura preservar a los usuarios de que al quedar en mora “sean incluidos inmediatamente en bases de datos en atención a la naturaleza y caracterí­sticas propias del contrato y el contexto que promueve el uso de las tarjetas de crédito”.
De igual modo, consideró que no se halla conculcada la libertad de expresión, pues ésta, al aludir a la difusión y expresión de pensamientos, ideas o valores no comprende a la “mera información sobre aspectos comerciales”, mas allá de que la ausencia de información sobre los deudores en todo caso comprometerí­a a los afectados por la falta de aquélla y no a la actora.
La sentencia de cámara añadió asimismo que “la propia amparista reconoce que la información que la norma veda, llega a su conocimiento a través del Banco Central, aunque -”según señala-” tarde e incompleta” (fs. 420/422). A ello el tribunal de alzada agregó que Organización Veraz S.A. no ha acreditado el perjuicio que le ocasionarí­a la aplicación de la norma impugnada, y que no advertí­a la existencia de una lesión a los derechos constitucionales invocados por aquélla.
3* °) Que contra tal sentencia la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 476/528 vta., que contestado por el Estado Nacional, fue concedido a fs. 536, y que resulta formalmente admisible en razón de que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y validez de normas federales y lo resuelto por el superior tribunal de la causa es contrario al derecho invocado por la recurrente con sustento en dichas cláusulas (art. 14, incs. 1* ° y 3* °, de la ley 48). A ello cabe agregar que los agravios deducidos con apoyo en la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad habrán de ser tratados en forma conjunta, pues ambos aspectos guardan entre sí­ estrecha conexidad (Fallos: 321:2764, y sus citas, entre muchos otros).
4* °) Que evacuada la vista al señor Procurador General (fs. 541), éste emitió el dictamen que se encuentra agregado a fs. 542/546. Al hacerlo, ponderó en particular el hecho de que encontrándose los autos en la Procuración General se dictó la ley 25.326 de “Protección de Datos Personales” que a su entender constituyó una regulación orgánica y especí­fica en materia de recolección, tratamiento y prestación de los servicios referentes a datos personales, en la que no se prevé la prohibición reseñada en el considerando 1* ° de la presente, razón por la cual consideró que al resultar incompatible el art. 53 de la ley de tarjeta de crédito 25.065 con el nuevo sistema legal establecido por la ley 25.326 (arts. 4 y 26), se habí­a producido, en el aspecto examinado, la derogación tácita del citado art. 53.
5* °) Que este Tribunal, con el fin de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa y debido a la necesidad de adecuar sus pronunciamientos a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 310:670) concedió un plazo de cinco dí­as para que las partes manifestaran “lo que estimen pertinente sobre la validez de la ley 25.326 y su decreto reglamentario” (fs. 547). La actora compartió el criterio del señor Procurador General por considerar que la nueva ley ha producido una derogación “tácita u orgánica” del ordenamiento anterior (fs. 550/557), a lo cual añadió, en defensa de su postura, que el art. 26 del decreto 1558/2001, reglamentario de la nueva ley 25.326, habí­a incorporado una expresa alusión a las “tarjetas de crédito” (fs. 558). En forma coincidente se manifestó el Estado Nacional al expresar que “…la situación fáctico legal que diera lugar a la oportuna posición de mi mandante se ha modificado, toda vez que se encuentra en plena vigencia la nueva ley 25.326…De allí­ la eventual coherencia de resolución de estos actuados bajo el criterio sustentado por el señor Procurador de esa Excma. Corte Suprema de Justicia atento la nueva normativa que rige en la materia” (fs. 559).
6* °) Que las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario y la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio (Fallos: 316:479, entre otros).
7* °) Que la nueva normativa no ha tornado abstracto el pronunciamiento de esta Corte Suprema pues, conforme se expresa en los considerandos que siguen, no existe tal derogación orgánica, a lo que cabe agregar que estando en juego el orden público que ambas leyes declaran tutelar (arts. 57 de la ley 25.065 y 44 de la ley 25.326), corresponde un pronunciamiento expreso de este Tribunal.
8* °) Que en lo relativo a la incompatibilidad entre el sistema de la ley 25.326 -”de protección de datos personales-” y la restricción establecida por el art. 53 de la ley 25.065 cabe señalar que esta Corte no comparte el criterio expresado en el dictamen del señor Procurador General.
9* °) Que el art. 26 de la ley 25.326 -”que regula lo atinente a la “prestación de servicios de información crediticia”-”, se limita a expresar, en lo que aquí­ interesa, que en la prestación de tales servicios “sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial” (inc. 1* °) y que “pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés” (inc. 2* °).
Ninguna referencia contiene dicha norma -”ni ninguna otra de la referida ley-” que pueda considerarse incompatible con una disposición especí­fica anterior que establece una restricción en lo atinente a un ámbito determinado y circunscripto, como lo es el de las tarjetas de crédito. En consecuencia, no media la “verdadera incompatibilidad” que, en los términos de conocida jurisprudencia de esta Corte, debe caracterizar a las leyes generales para tener por configurada la derogación tácita de una ley especial anterior (Fallos: 214:189; 221:102; 226:270; 260:62; 305:353; 315:1274; 318: 567; 319:2594).
10) Que en el caso de autos cabe asimismo tener en cuenta el escaso plazo transcurrido entre la aprobación de ambos ordenamientos (ley 25.065 -”B.O. del 24 de septiembre de 1999-” y ley 25.326 -”B.O. 2 de noviembre de 2000-”) que lleva a concluir que el legislador no pudo haber aprobado en tan corto tiempo dos normas contradictorias, pues la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador jamás se presumen (Fallos: 312:1614, entre muchos otros). En efecto, el plazo de catorce meses fue muy breve comparado con el de otros casos de derogación orgánica aceptados por este Tribunal como el de Fallos: 319:2185 (derogación orgánica del decreto ley 8655/63 por la ley 21.932/79, 16 años) y el de Fallos: 320:2609 (en relación a la derogación orgánica del decreto 812/73 por decreto 3318/79 -”6 años-”), a lo que cabe agregar que en los casos citados en último término, existí­a una clara superposición entre ambos ordenamientos.
A ello cabe sumar la insistencia del Poder Legislativo -”en ejercicio de la facultad prevista en el art. 83 de la Constitución Nacional-” frente a la observación del art. 53 de la ley 25.065 por parte del Poder Ejecutivo; es decir, que el Congreso Nacional se pronunció en forma expresa dos veces en el plazo de 9 meses sobre su voluntad de sancionar el art. 53 de la ley de tarjetas de crédito, al insistir y comunicarlo al Poder Ejecutivo por medio del Mensaje del Senado del 1* ° de septiembre de 1999 (B.O. 24 de septiembre de 1999).
11) Que por otra parte, el silencio del legislador en materia de tarjeta de crédito al aprobar la ley 25.326 no puede interpretarse como su voluntad de derogar el art. 53 de la ley de tarjetas de crédito casi un año después. En el caso, como se expuso en el considerando anterior, el legislador insistió y superó con las mayorí­as legales una observación -”veto parcial-” del Poder Ejecutivo Nacional. Tal como sostuvo la doctrina norteamericana, cuando la Corte interpreta el silencio legislativo el riesgo de error y manipulación está siempre presente (confr. Daniel Rotenberg, Congressional Silence in the Supreme Court, University of Miami Law Review, Vol. 47, Nov. 1992, pág. 375).
12) Que por último, tal silencio del legislador tampoco puede suplirse con el decreto reglamentario de la ley 25.326. En ese marco, tampoco obsta a ello lo dispuesto en el art. 26 del decreto 1558/01 -”reglamentario de la ley de protección de datos personales-”, que menciona a las “tarjetas de crédito”, que establece que a los efectos del art. 5, inc. 2* °, letra e de la ley, el concepto de entidad financiera comprende a las empresas emisoras de tarjeta de crédito, argumento que la actora esgrimió a fs. 558. Ello es así­ pues el decreto reglamentario no tiene aptitud para modificar lo dispuesto por una ley anterior. Una interpretación contraria implicarí­a avanzar sobre la ley, contrariando el marco del art. 99, inc. 2* °, de la Constitución Nacional.
13) Que, concordantemente, esta conclusión se ve reforzada al comparar la finalidad de ambas normas. La ley 25.326 tiene por finalidad proteger el honor, la intimidad y otros derechos personalí­simos de aquellos registrados en bancos de datos (art. 1* °) reglamentando el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. De tal modo estableció toda una serie de derechos y obligaciones para quienes tratan datos personales, entre los que se encuentran la prohibición de utilizar los datos con una finalidad distinta a la que motivó su recopilación, la obligación de exactitud, la limitación temporal del registro de datos (art. 4), el consentimiento en ciertos supuestos (art. 5), la notificación del ingreso de datos en registros (art. 6), y las prohibiciones para la cesión de datos y para la transferencia internacional de la información personal (arts. 11 y 12). Asimismo se crea un organismo de aplicación de la normativa (art. 29) y se reglamenta también la acción de protección de datos personales (arts. 33 a 43).
Por su parte, la ley 25.065 reglamenta el contrato de tarjeta de crédito y las relaciones entre los usuarios y emisores. Dentro de este contexto, el art. 53 de la ley 25.065, al prohibir que los datos personales de usuarios de tarjetas de crédito sean cedidos a bases de datos de antecedentes financieros, tiene como finalidad evitar la identificación del deudor y las conocidas consecuencias negativas que genera la difusión de esa información a través de empresas de informes crediticios.
Si bien no surge en forma expresa del debate legislativo, es evidente que la norma impugnada procura evitar que el usuario de tarjeta de crédito -”cuando no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación-” sea inmediatamente incluido en bases de datos, transformándolo en un “muerto civil”.
A mayor abudamiento, se recuerda el caso “Whalen v. Roe” (429 U.S. 589) donde la Corte Suprema de Estados Unidos esbozó los elementos de un derecho constitucional sobre la privacidad de la información. El caso se referí­a a una ley del Estado de Nueva York que habí­a creado un registro centralizado con los nombres y direcciones de todas las personas que obtení­an ciertas drogas recetadas por médicos. Al analizar la regulación estatal -”declarada válida en el caso-”, la Corte Suprema consideró que esta recopilación de datos personales podí­a afectar dos intereses. Uno era el interés del individuo en evitar la revelación de asuntos personales; el otro, el interés en poder adoptar en forma independiente decisiones importantes (confr. Joel R. Reidenberg & Paul M. Schwartz, Data Privacy Law. A study of United States Data Protection, Michie, Virginia, 1996, pág. 76).
Hoy en dí­a existen infinidad de registros que acumulan información personal tanto en poder del Estado como de los particulares. Así­, es posible enumerar a modo de ejemplo, el registro de juicios universales (decreto 3003/56), el registro nacional de concursos y quiebras (art. 296, ley 24.522), los registros de deudores alimentarios morosos (ley 269 de la ciudad de Buenos Aires, y leyes provinciales concordantes), el registro nacional de reincidencia y estadí­stica criminal (ley 22.117), el registro de la propiedad inmueble (ley 17.801, y leyes provinciales concordantes), el registro nacional de las personas (ley 13.482), el registro de huellas digitales genéticas (resolución 415/2004 del Ministerio de Justicia) y los registros de informes crediticios como el que mantiene la aqui actora. Los intereses que impulsaron la creación de estos registros son muy diversos y atienden a finalidades distintas. Pero en general, la idea detrás de cada registro es centralizar cierta información para que esté accesible y de ese modo se pueda consultar facilitando la toma de decisiones en función de la información que ellos contengan. Estas grandes acumulaciones de datos personales han planteado problemas a los registrados, y una de las formas de resolverlo es estableciendo normas como la del art. 53 de la ley 25.065.
14) Que en virtud de todo lo expuesto en los considerandos anteriores no es posible concluir que exista la incompatibilidad indudable y manifiesta que ha exigido la jurisprudencia de este Tribunal.
15) Que debido a que la nueva normativa de protección de datos personales no ha derogado el art. 53 de la ley 25.065 y por ende no ha tornado abstracto el pronunciamiento de esta Corte Suprema, corresponde analizar los agravios que la apelante plantea en su recurso extraordinario de fs. 476/528.
16) Que la recurrente sostiene que el primer párrafo del art. 53 de la ley 25.065 vulnera el derecho a trabajar y ejercer una actividad lí­cita. Señala que se trata de una actividad sumamente útil para la comunidad como lo es la de aportar información comercial y crediticia, tanto positiva como negativa, de las personas, información que no reviste carácter privado o sensible.
17) Que el derecho constitucional de trabajar y ejercer industria lí­cita no se halla exento de determinadas regulaciones o limitaciones como la del citado art. 53, el cual supone un razonable ejercicio del poder de policí­a en salvaguardia de intereses de orden general que involucran los derechos de los usuarios y de los eventuales destinatarios de la información. Como ya se señaló en el considerando 10, la norma impugnada procura preservar a los usuarios de que al quedar en mora sean incluidos inmediatamente en bases de datos en atención a la naturaleza y caracterí­sticas propias de contrato de tarjeta de crédito. Está claro que el art. 53 de la ley 25.065 tiene por finalidad prohibir a las empresas que participan en el sistema de tarjetas de crédito -”que incluye entidades financieras y emisoras-”, que divulguen datos personales relacionados con las tarjetas de crédito, ya que dicha información tiene consecuencias negativas directas en las relaciones comerciales de las personas.
18) Que en otro agravio los recurrentes sostienen que la interpretación del art. 53 por la que se adscribe carácter confidencial o sensible a la información relativa a las tarjetas de crédito, contrarí­a los arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 13, inc. 1* °, del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 14, 16, 32, 33, 38, 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
19) Que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y tal objeto ha sido especialmente señalado por el art. 13, inc. 1* °, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda í­ndole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artí­stica, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Fallos: 310:508), libertad que, como ha dicho esta Corte, es inherente a todas las personas y no exclusivo y excluyente de los titulares o permisionarios de los medios de difusión (Fallos: 315:1943).
La actora tiene entonces un derecho a difundir datos personales, que constituyen información, de conformidad con la definición del término “datos personales” prevista en el art. 2* ° de la ley 25.326. Por otra parte, como bien señala la actora, si el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional permite suprimir información falsa, de alguna manera también ampara el tratamiento y difusión de información veraz y objetiva.
20) Que, sin embargo, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el derecho a la libre expresión e información no reviste carácter absoluto en cuanto a las responsabilidades y restricciones que el legislador puede determinar (Fallos: 310:508; 315:632; 316:703 y 324:2895).
21) Que por ende, la libertad de informar que los recurrentes alegan no se aplica a todo tipo de información que esté en su poder en virtud de las relaciones comerciales que tengan con sus clientes o de la posibilidad de acceder a los mismos por obtenerlos de registros de acceso público irrestricto, como es el caso de la base de datos del Banco Central de la República Argentina. El Congreso Nacional puede establecer restricciones en función de la protección de otros intereses, tales como la posibilidad de los registrados de acceder al crédito, la privacidad, y la protección de los datos personales (arts. 19, 43 y 75 inc. 32 de la Constitución Nacional).
22) Que, en las particularidades de este caso cobra relevancia la jurisprudencia norteamericana que ha aplicado el referido estándar de la Primera Enmienda a empresas que comercian información sobre solvencia y evaluación crediticia de las personas concluyendo que no existe menoscabo a la libertad de información por el hecho de que una norma determinada restrinja o limite ciertos usos de esa información.
Así­, en el caso “Trans Union Corp. v. FTC”, (245 F.3d 809) la Comisión Federal de Comercio sancionó a Trans Union -”empresa dedicada a la provisión de informes comerciales-” por haber utilizado con fines de marketing directo sus listados de datos personales, lo que estaba prohibido por la ley estadounidense de informes crediticios (Fair Credit Reporting Act). La demandada argumentó que su actividad consistente en difundir esa información estaba amparada por la Primera Enmienda que consagra el derecho constitucional a la libertad de expresión. En su razonamiento el tribunal recordó la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc.” (472 U.S. 749, 1985), donde se sostuvo que un informe crediticio no concerní­a a cuestiones de interés público y por ende tení­a una protección “disminuida” de la Primera Enmienda, a menos que del análisis del mismo surgiera una cuestión de interés público según los sujetos involucrados. Consideró también el tribunal que esta norma que prohibí­a ciertos usos no era inconstitucional por aplicarse sólo a empresas de informes crediticios (“undeinclusive”) y no a otras empresas que venden información. El tribunal entendió que dada la situación en que se encuentran las empresas de informes crediticios, que tienen un acceso -”y difusión-” continuo a datos personales de millones de consumidores, no resultaba irrazonable para el Congreso haberlas regulado en forma especí­fica prohibiendo determinados usos de esos datos personales (en igual sentido ver el caso “Individual Reference Services Group, Inc. v. FTC”, 145 F. Supp. 2d 6, 2001).
23) Que este Tribunal no desconoce la importancia que para la economí­a moderna tiene el acceso a la información relativa al estado de solvencia y al historial de cumplimiento de las obligaciones de los sujetos que intervienen en el mercado, sobre todo si la reclamada transparencia es examinada desde la óptica del análisis económico del Derecho. Sin embargo, en este punto, cabe recordar que esta Corte examina la constitucionalidad de las normas pero no las motivaciones que el Poder Legislativo haya tenido al aprobar la norma en cuestión (Fallos: 313:1513, entre muchos otros) y dentro del marco examinado en los considerandos anteriores no se aprecia una irrazonabilidad tal que permita concluir su inconstitucionalidad. La norma trasunta entonces una polí­tica legislativa destinada a evitar la difusión de cierta información, polí­tica ésta sobre cuyo mérito, oportunidad o conveniencia no cabe a esta Corte, en principio expedirse.
Si el Congreso Nacional ha decidido -”en base a una determinada polí­tica legislativa-” amparar a los usuarios de tarjeta de crédito prohibiendo que esa información se difunda, no es posible invalidar tal disposición porque es mejor para el mercado que exista más y mejor información, o porque se disminuirí­an los costos comerciales, haciendo que esta información esté disponible directamente de las entidades emisoras de tarjetas y de los bancos y no a través de los registros informatizados del Banco Central de la República Argentina, situación que era la vigente antes de la sanción de la ley 25.065. Ello es así­ pues no existe un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones (Fallos: 325:1297). Por ende la actora no puede pretender que la situación de hecho existente con anterioridad a la sanción de la ley 25.065 se mantenga y poder así­ seguir informando datos sobre tarjetas de crédito.
Por otra parte el acceso a esa información se halla debidamente resguardado con las previsiones del mismo art. 53 de la ley 25.056 y del art. 26 de la ley 25.326 y la posibilidad que la propia actora señaló reiteradamente en estas actuaciones (fs. 16 vta., 432/475; 486) de acceder a la misma información obrante en registros públicos del Banco Central de la República Argentina tal como también lo señaló el a quo: “la propia amparista reconoce que la información que la norma veda, llega a su conocimiento a través del Banco Central, aunque según señala tarde e incompleta” (fs. 420/ 422).
Desde esta última perspectiva, lo que la actora reclama en autos es un derecho a recibir con mayor precisión temporal y con detalle la información comercial, y por ende, en el caso, los agravios constitucionales que se dicen conculcados no guardan relación directa e inmediata con la materia del litigio, en condiciones tales que la pretensión queda reducida a obtener anticipadamente esos datos con un evidente propósito lucrativo, tal como sostuvo este Tribunal en el caso caso “B.I.S.A.” (Fallos: 321:3094).
Por ello, oí­do el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada, con costas. Notifí­quese y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
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DISI //

// DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1* °) Que la Organización Veraz S.A. promovió una acción de amparo con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 25.065 en cuanto prohí­be a las entidades emisoras de tarjetas de crédito informar a las “-˜bases de datos de antecedentes financieros personales’ sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de Tarjetas de Crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o etapa de refinanciación”.
2* °) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción intentada (fs. 420/422). Contra aquella decisión la actora interpuso el recurso extraordinario (fs. 476/528) que fue contestado por el Estado Nacional (fs. 531/534) y concedido por el a quo a fs. 536.
3* °) Que evacuada la vista al señor Procurador General (fs. 541), éste emitió el dictamen que se encuentra agregado a fs. 542/546. Al hacerlo ponderó, en particular, el hecho de que encontrándose los autos en la Procuración General se dictó la ley 25.326 de “Protección de Datos Personales” que constituyó una regulación orgánica y especí­fica en materia de recolección, tratamiento y prestación de los servicios de información referentes a datos personales, en la que no se prevé la prohibición reseñada en el considerando 1* ° de la presente, razón por la cual consideró que al resultar incompatible el art. 53 de la ley de tarjeta de crédito 25.065 con el nuevo sistema legal establecido por la ley 25.326 (arts. 4 y 26), se habí­a producido, en el aspecto examinado, la derogación del citado art. 53.
4* °) Que este Tribunal con el fin de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa y debido a la necesidad de adecuar sus pronunciamientos a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (conf. doctrina de Fallos: 310:670; 311:787, 870, 1810; 313:584; 314:568, 1530, 1834; 315:123, 1553; 316:479; 317:602, 704; 318:625; 319:79, 1558; 320:1653, 2603; 322:1709; 323:600 y 632; 324:448, entre otros), concedió un plazo de cinco dí­as para que las partes manifestaran “lo que estimen pertinente sobre la validez de la ley 25.326 y su decreto reglamentario” (fs. 547). La actora compartió el criterio del señor Procurador General por considerar que la nueva ley ha producido una derogación “tácita u orgánica” del ordenamiento anterior (ver la presentación de fs. 550/557), a lo cual añadió, en defensa de su postura, que el art. 26 del decreto 1558/01, reglamentario de la nueva ley 25.326, habí­a incorporado una expresa alusión a las “tarjetas de crédito” (fs. 558). En forma coincidente se manifestó el demandado al expresar que “…la situación fáctico legal que diera lugar a la oportuna posición de mi mandante se ha modificado, toda vez que se encuentra en plena vigencia la nueva ley 25.326… De allí­ la eventual coherencia de resolución de estos actuados bajo el criterio sustentado por el señor Procurador de esa Excma. Corte Suprema de Justicia atento la nueva normativa que rige en la materia” (fs. 559).
5* °) Que comparto y hago mí­os los fundamentos expuestos por el señor Procurador General en su dictamen, a los que me remito en razón de brevedad, excepto en cuanto al precedente de Fallos: 317:1282 que no suscribí­ y al de Fallos: 315:274, cuya mención obedece a un error de cita. A lo expuesto cabe acotar que el decreto 1558/01, reglamentario de la nueva ley 25.326 refuerza el criterio de dicho dictamen, pues lo que corresponde deducir del nuevo esquema conformado por la ley citada en último término, ha sido esclarecido por el decreto al incluir -”esta vez en forma expresa-” entre la clase de datos personales que pueden ser tratados en la prestación de servicios de información crediticia, aquellos referentes a “tarjetas de crédito” (ver art. 26 del decreto antes citado).
Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se declara abstracta la cuestión traí­da a conocimiento de esta Corte. A los fines de evitar eventuales consecuencias que podrí­an derivarse del pronunciamiento del a quo, corresponde revocar la decisión apelada (conf. doctrina del caso “Peso”, Fallos: 307:2061, considerando 6* ° y los allí­ citados). Las costas de todas las instancias correrán por su orden, atento a los fundamentos de la decisión adoptada (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Regí­strese, notifí­quese y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
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JUEGOS POR INTERNET (LUDOPATIA)

Posted: febrero 2nd, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Internet | No Comments »

JUZGADO EN LO CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

JUEGOS POR INTERNET (LUDOPATIA)

CAUSA 14.726-JC/001

AUTOS: “LEOPOLDO, pilule INES S/ INFRACCION A LOS ARTS. 3 Y 4 LEY 255.”

Buenos Aires, health care 6 de noviembre de 2001.-

Y VISTOS:

La presente causa n* ° 14.726-JC/2001, information pills sumario n* ° 3001 del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional N* ° 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a mi cargo, seguida por la presunta comisión de las conductas previstas en los arts. 3 y 4 de la Ley 255 contra INí‰S MARíA LEOPOLDO, argentina, nacida el 15 de enero de 1958 en esta ciudad, D.N.I. n* ° 11.703.585, de estado civil casada, hija de Osvaldo Jacinto y Esther Olga Merino, de profesión ingeniera electrónica, domiciliada en Billinghurst 2574 piso 4 depto. “A” de esta ciudad y constituido conjuntamente con sus defensores, Dres. Javier López Biscayart y Natalia Barbero, en Presidente Roque Saenz Peña 1219 piso 5, of. 501 de la ciudad autónoma de Buenos Aires.-

DE LA QUE RESULTA:

a- Conforme el requerimiento de juicio obrante a fs. 160/163 y ampliación del mismo durante la audiencia (art. 381 CPPN en función del art. 6 LPC), el objeto del juicio quedó establecido de la siguiente manera: el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Sergio Martí­n Lapadú, imputa a la epigrafiada la promoción, comercialización y oferta de sorteos y apuestas de distintos juegos (bingo, casino, black jack, etc.) a través del portal denominado “Terra.com.ar”, con la consiguiente promesa de premios no contando con la autorización o licencia pertinente otorgada por Loterí­a Nacional S.E., ello en forma continua desde el 24/03/2000 hasta el 19/12/2000. De igual manera, el desarrollo de sorteos, apuestas o juegos que, estando permitidos o autorizados por la leyes locales, no lo fueran en el lugar que la ley indica o que de cualquier modo violentaren reglamentaciones al respecto. La imputación comprende la promoción del denominado “Bingo Blitz” y otros juegos proveí­dos por la firma UPROAR, y el fomento de juegos de casino ofrecidos por “CASINO ON NET” desde un banner de publicidad. La calificación legal que postula es la prevista en los arts. 3 y 4 de la Ley 255.

b- A la hora de los alegatos, tal como se extrae del contenido del acta labrada al efecto y a la que me remito, el Sr. Fiscal mantuvo la acusación oportunamente formulada, mientras que la defensa solicitó la absolución de su prohijada.

c- Haciendo uso de la facultad prevista en el art. 409 segundo párrafo del CPPN, el suscripto ha deliberado y decidido que las cuestiones a tratar son las siguientes:1- Sobre la materialidad del hecho.-2- La participación y responsabilidad de la acusada.-3- La calificación legal.-4- Algunas consideraciones sobre el juego on-line o por internet y la libertad de expresión.-6- La sanción a imponer.-

Y CONSIDERANDO:

1.- Sobre la materialidad del hecho.
Se inician las presentes actuaciones con motivo de la denuncia instaurada por Loterí­a Nacional S.E., actuando en su representación la Dra. Adriana Edith Manassero, abogada instructora de la subgerencia de Sumarios de la citada entidad.
En su presentación obrante a fs. 2/3, da cuenta de la verificación por parte de la Gerencia de Promociones y Colectas de la entidad, al momento del lanzamiento de un nuevo portal en la web (terra.com) del funcionamiento de un BINGO en la página UPROAR, denominado “BINGO Blitz”. Que luego de sendas intimaciones, a fs. 26 del expediente n* ° 372.543/00 obra la respuesta de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., en la que explica que el juego es prestado y administrado por un tercero: la firma UPROAR, y que aquella no ejerce control alguno sobre su funcionamiento. El sumario administrativo concluye con la formalización de la presente denuncia.
í‰sta es ratificada a fs. 10, oportunidad en la que se adjuntan copias certificadas del expediente n* ° 372.543/00, agregadas a fs. 11/81.A través de una pericia informática practicada por orden del Sr. Fiscal (fs. 83 bis/94), se accedió al portal de ingreso del web site (URL: www.terra.com.ar), constatando la existencia de un banner en el buscador que bajo la rúbrica “Juego en lí­nea”, proponí­a “jugar ahora” a blackjack, ruleta, tragamonedas y videopoker a través de “Casino on net”;; grabándose en soporte magnético e imprimiéndose en papel todas las páginas iniciales de cada juego, incluyendo los denominados bacará y dados. El acceso por parte del perito al portal se produjo el 12 de febrero del año en curso. Ahora bien, por un lado el examen practicado por el perito no guarda relación con el encomendado por el titular de la investigación, ni su informe revela idoneidad suficiente para pronunciarse respecto de diversos aspectos atinentes al caso. Basta para ello mencionar que no supo explicar la razón por la cual no coincidí­a la impresión en papel con el contenido del soporte magnético, en el que no fue posible visualizar el banner de casino on net.
A fs. 102/149 se agrega un escrito presentado por la defensa, adjuntado copias certificadas y traducidas del contrato suscripto en idioma inglés entre UPROAR Ltd. y TELEFÓNICA INTERACTIVA DE CONTENIDOS (actualmente, TERRA NETWORKS S.A.), y del intercambio epistolar a consecuencia de la decisión de quebrar dicho ví­nculo a raí­z de las presentes actuaciones.
Durante la audiencia de juicio, se escuchó el descargo de Inés Marí­a Leopoldo, en el que expuso su trayectoria profesional, su relación con los hechos que se le atribuyen, su desconocimiento respecto de la ilegalidad de los juegos proveí­dos por UPROAR y su comportamiento posterior a la intimación cursada por Loterí­a Nacional S.E..Precisó que al asumir el control de la compañí­a le entregaron los contratos vigentes, entre ellos el suscripto por la sede corporativa con UPROAR, y pudo comprobar en él que la empresa asumí­a ser titular de todos los permisos y derechos, por lo que la relación que los uní­a era de buena fe; que efectivamente se promoví­an los juegos, pero que no habí­a apuestas; que los banners o publicidades de entretenimientos se encuentran en todos los portales; que apenas recibieron al nuevo domicilio la intimación, le exigieron a UPROAR la documentación correspondiente, y que al no recibir respuesta la corporación decidió concluir el contrato; y que tiene mil casos de ejemplos de productos que rechazó personalmente, sin tener que pedir permiso a España, por lo que podí­a tomar la decisión de no implantar un producto en la página; que no lo hizo en este caso porque entendí­a que estaba perfecto. También manifestó que TERRA solicita permisos a Loterí­a Nacional cuando desarrolla juegos por premios que superan los $ 6000 (pesos seis mil). En relación a CASINO ON Net dijo que era un producto distinto de aquel, siendo una publicidad externa que se factura. En definitiva, negó la comisión de los hechos y se mostró sorprendida y afligida por la sustanciación de la presente causa.
La prueba producida a posteriori permite sostener fundadamente que se encuentra acreditada la promoción del juego denominado “Bingo blitz” desde el portal de Internet perteneciente a TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. (URL: www.terra.com.ar), durante el perí­odo comprendido entre el 24 de marzo y el 19 de diciembre de 2000, con el alcance que habrá de precisarse en los apartados siguientes.
Este criterio se basa en la ratificación del contenido del expediente n* ° 372.543/00, mediante el testimonio de los funcionarios que intervinieron en su labrado; a saber, Graciela Marino, Adriana Edith Manassero, Ena Silvia Venditto y Alberto Carbone; y la documentación obrante en él, particularmente la de fs. 2/15 que da cuenta del acceso al juego efectuado por Graciela Marino, y la glosada a fs. 54 y siguientes en la que se muestra la forma en que desde el portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. se privilegiaba la difusión de los juegos proporcionados por UPROAR entre los usuarios de aquella. De igual manera, la descripción del juego que se desprende de fs. 61/62.La cuestionada promoción no fue negada, en cuanto a su existencia durante el perí­odo imputado, por parte de la encausada, por lo que sus manifestaciones y las expuestas por el testigo que ofreciera, Germán Victorio Frassa, se erigen en elementos de juicio insoslayables para el presente análisis, sin perjuicio de la valoración que posteriormente se haga de ellas para la determinación de su trascendencia legal.
En igual sentido, las constancias documentales relacionadas con el ví­nculo contractual que uní­a a TERRA NETWORKS S.A. y UPROAR Ltd., contribuyen con aquel objeto, debiendo ponerse de resalto que los convertí­a en socios privilegiados para el enlace de contenidos, coparticipaban en la efectivización de los premios, y se repartí­an el 50 % de los ingresos netos (cláusula 13.2) por los contenidos Uproar, al tiempo que TERRA NETWORKS S.A. le abonaba honorarios por la cesión de los derechos de distribución y provisión de contenidos.
En definitiva, la materialidad del hecho bajo análisis no está controvertida y, por el contrario, se verifica con la prueba rendida durante la audiencia. Las quejas sobre la investigación preliminar pronunciadas por la defensa, si bien legí­timas, no alcanzan a modificar el criterio afianzado.
Diametralmente opuesta es la conclusión respecto a la acusación formulada en torno a la promoción de juegos de casino en lí­nea, vinculados a CASINO ON NET, regenteado por CASSAVA ENTERPRISES Ltd.. En primer lugar, no existe elemento de juicio alguno que permita sostener que tal conducta se desarrolló en el perí­odo contemplado en el requerimiento de juicio ampliado durante el debate, y en realidad que alguna vez se produjera. Si la base de la imputación era, como lo fue, el informe pericial, lo razonable era circunscribirla temporalmente a la fecha en que éste se desarrolló y no a un perí­odo anterior. En segundo lugar, la propia defensa se encargo de informar las circunstancias relativas a la promoción publicitaria efectuada en un perí­odo distinto del precisado en la imputación, sin que se hayan requerido diligencias persecutorias para sustentarla. Las consideraciones precedentes encuentran ratificación en el testimonio brindado por Martí­n Gonzalo Noe. En sí­ntesis, el suceso no ha encontrado acreditación durante este proceso, por lo que debe desvincularse definitivamente a la acusada en referencia al mismo.

2- La participación y responsabilidad de la acusada
Sólo debe ser castigado “quien” realiza la acción tipificada como infracción en los tipos incluidos en la Parte Especial del Código Penal o en su igual del Código Contravencional, o bien, quien omite realizar las conductas debidas previstas en ellos.
El legislador local ha establecido en el artí­culo 1 que se sancionan “conductas que, por acción u omisión, implican daño o peligro cierto para los bienes jurí­dicos individuales o colectivos”, delineando claramente así­ el sentido y objeto del Derecho Contravencional vigente, por lo que ninguna duda cabe que éste observa la manda constitucional inserta en el art. 13 inciso 9 CCABA y que la acción resulta fundamento de toda contravención, sin importar sus modos de exteriorización (esto es, que pueda presentarse en forma culposa o dolosa y activa u omisiva).Es indudable entonces que hablamos de conductas humanas y que el tipo legal es únicamente una acción tipificada por el derecho contravencional y relacionada con su idoneidad para lesionar o poner en peligro un bien jurí­dico que posee la especial protección de aquél. De ello se deduce que la conducta se encuentra en un plano sistemático anterior y que rige plenamente el principio societas delinquere non potest (o bien, universitas delinquere nequit), tal como ocurre mayoritariamente en el derecho penal comparado.
Por su parte, el art. 27 del Código Contravencional precisa que quien “actúe en representación de otro/a responde personalmente por la contravención aunque no concurran en él y sí­ en el representado/a las calidades exigidas por la figura para poder ser sujeto activo de la contravención”.Es decir, requiere que el “representante” (extraneus) lleve adelante la acción u omisión tí­pica, actuando culpable o dolosamente según el caso, para que se le transfieran las calidades requeridas por la norma para ser sujeto activo (intraneus). Tiene que detentar entonces el dominio social del hecho, entendido como “la relación de poder de un sujeto respecto de un determinado ámbito social” (Gracia Martí­n, “El actuar en lugar de otro en Derecho Penal”, Prensas Universitarias Zaragoza, 1985, Tomo I, pág. 361) en el que se encuentra el bien jurí­dico protegido, sustituyendo al único habilitado para su infracción.
Empero, la particular redacción de las normas contravencionales determina que no siempre se consignen expresamente aquellos especiales elementos objetivos de autorí­a que habilitarí­an la aplicación del instituto, debiendo inferirse de la propia norma a aplicar si nos encontramos frente a una contravención común o especial.
Tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han interpretado que la previsión legal alcanza, fundamentalmente, a todos aquellos casos donde una persona jurí­dica detenta las calidades para ser sujeto activo, exigiendo la intervención en carácter de imputados sólo de aquellos que tienen capacidad legal para obligarla y que actúan, en definitiva, por ella. A modo de ejemplo, únicamente puede violar la inhabilitación o ejercer ilegí­timamente una actividad aquel a quien se le haya revocado el permiso o licencia o haya sido inhabilitado por la autoridad administrativa -art. 48-; o sólo puede omitir la supervisión de un menor el padre, madre o encargado de la guarda, tenencia o custodia -art. 50-.Tal es lo que ocurre en la especie. Quien promociona u ofrece los juegos ilegales en esta Ciudad es la empresa TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., al difundirlos desde su sitio en Internet (www.terra.com.ar) y permitir a través de un enlace o ví­nculo el acceso a ellos de sus propios usuarios. No obstante, careciendo de capacidad de acción y siendo representada por la acusada, quien por otra parte ha demostrado poseer el dominio social del hecho al extremo de afirmar que podí­a quitar -y efectivamente hizo- de la página aquellos contenidos que, según su particular criterio, no fueran convenientes para la marcha de los negocios o la imagen de su representada aún cuando ello significara el incumplimiento de contratos refrendados por la empresa titular del grupo corporativo, TERRA NETWORKS S.A., ninguna duda cabe que el hecho puede serle imputado objetivamente. La acusada detentaba el dominio social, en el sentido que tení­a el señorí­o sobre el desarrollo de los acontecimientos, y sólo ella podí­a consumar el hecho jurí­dico-penalmente relevante y agredir a través de él al bien jurí­dico protegido.
Debe admitirse que el reproche podrí­a configurarse de la siguiente manera: poseyendo la acusada un status o función derivada de su posición en la empresa, el ingreso ocasional en la órbita de su dominio social del bien jurí­dico protegido por la ley 255, la instituyó como único sujeto idóneo para garantizar la vigencia del mismo, o en su caso lesionarlo mediante la comisión de alguna de las conductas tí­picas. Promocionar y ofrecer ilegalmente un juego, en los términos del art. 3 de la ley, puede hacerlo cualquiera; ahora, en las especiales circunstancias del caso, la única en condiciones de asumir la calidad de sujeto activo de la acción desarrollada es la acusada, no sólo desde lo formal por ser la representante legal de la persona jurí­dica titular del dominio sino desde lo sustancial por haber actuado con pleno dominio social, con pleno conocimiento y voluntad para llevar a cabo la acción tí­pica.
La acusada dijo haber revisado los contratos internacionales suscriptos por la “corporación” que eran vinculantes para la filial que preside, como así­ también haber descartado autónomamente aquellos contenidos inconvenientes para la marcha social, al tiempo de haber recurrido al asesoramiento de cuerpos legales para ello en cuanto recibiera el primer cuestionamiento de Loterí­a Nacional. Posteriormente, precisó que esta afirmación sólo contemplaba el perfil editorial del portal, y no otras cuestiones como las que son objeto de análisis en el presente caso. De igual manera, dijo saber de la obligación de solicitar autorizaciones previas en relación a promociones especiales, al extremo de señalar un monto dinerario por debajo del cual aquellas no eran exigidas por la autoridad de contralor. Finalmente, no puede soslayarse que ante el progreso de la presente acción, TERRA NETWORKS S.A. concluyó unilateralmente el contrato suscripto con “UPROAR Ltd.” (ver fs. 109/113 y traducción en fs. 130/133), por considerar incumplida su obligación contractual de incluir entre los contenidos cedidos “material alguno factible de infringir cualquier ley”.En este marco, fuera de toda duda razonable, no existe fundamento alguno para explicar por qué TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. se somete pací­ficamente a la reglamentación local atinente a la realización de promociones y, al propio tiempo, desconoce flagrantemente la relativa a la promoción y oferta ilegal de juegos de azar (bingo y juegos de casino).Acordado que Inés Leopoldo intervino directamente en los hechos y que lo hizo en representación de “TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A.”, resta hacer referencia al supuesto desconocimiento de la ilegalidad del juego promocionado y ofrecido que gobernaba su accionar. El párrafo antecedente se cierra con una afirmación que implí­citamente da respuesta a la incógnita en la que se basaba, y que encuentra í­ntima relación con la posible existencia de un error de prohibición. Este argumento debe ser descartado por dos razones: la primera por las condiciones socio-culturales de la nombrada, la segunda por el actuar contradictorio puesto de manifiesto supra. La Señora Leopoldo demuestra en el primer aspecto una calidad superlativa que la hace profunda conocedora de las bondades y los inconvenientes que la difusión y el uso de una red de comunicación global supone, como así­ también de las responsabilidades de los proveedores de servicios en cuanto a los contenidos ilegales y/o nocivos que se ponen a disposición de los millones usuarios del sistema -de hecho, cláusulas insertas en las “condiciones generales de uso del portal” dan cuenta del especial celo de su representada al respecto-.

La segunda razón se sustenta en su propio conocimiento profundo de la reglamentación vigente en materia de promociones, que se relaciona estrechamente con la sapiencia y celo profesional considerada anteriormente. Si entendemos por error de prohibición aquel que “impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto” (Zaffaroni, Eugenio y ot., “Derecho Penal-Parte General, Ediar, pág. 700) y recae únicamente sobre la antijuridicidad de la conducta y no sobre las circunstancias del hecho, ya por la creencia de haber actuado lí­citamente ora por no haberse planteado siquiera la licitud o ilicitud de su hecho (Muñoz Conde, Teorí­a General del Delito, Temis, pág. 122), las razones precitadas permiten descartar completamente que tal extremo se verifique en la especie. Y aún suponiendo que Leopoldo hubiera creí­do sinceramente que la “legalidad” del material -juegos promocionales o de casino- dependí­an exclusivamente de UPROAR Ltd., dejando de lado que los ví­nculos contractuales con ellas fueron concertados por la sede corporativa, esa falsa creencia era perfectamente evitable de haber actuado diligentemente. Tan fácil como su comportamiento posterior lo demuestra, en la medida que se rechazó por orden de la encausada toda pauta publicitaria que se vinculara con juegos de azar.
Adviértase que al formulársele una segunda imputación vinculada a la publicidad de “Casino on net”, su explicación fue que al practicarse la pericia obrante en autos accidentalmente coincidieron las palabras insertas en el buscador para que apareciera la misma y mediante la utilización de un IP no nacional, dado que tal pauta era hacia el exterior. Sin embargo, la mera sustanciación de la presente causa motivó el rechazo de una segunda campaña publicitaria que incluí­a la Argentina como destino de visualización.

En sí­ntesis, la responsabilidad primaria en el acatamiento de las leyes vigentes en materia promoción y oferta de juego recae en cabeza de la encausada, en su carácter de representante legal de la persona jurí­dica que lleva adelante la explotación comercial y facilita a usuarios el acceso y la utilización de diversos servicios y contenidos que pone a disposición de éstos, o lo hacen terceros, en su portal de Internet. La pretendida excusa de desviar esa responsabilidad en los usuarios o en los terceros respecto de “la licitud, fiabilidad y utilidad de los contenidos” (cláusula 7.2.2 y otras, Condiciones generales de uso del portal), no puede constituir un concepto dogmático -error de prohibición- que impida afianzar el reproche jurí­dico-contravencional.

3- La calificación legal
El art. 3 de la ley 255 sanciona la promoción, el comercio y la oferta de sorteos o juegos que dependan preponderantemente del alea, la suerte o la destreza, careciendo de la autorización, habilitación o licencia para ello. Estos sorteos o juegos pueden ser realizados mediante procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro; debiendo mediar la promesa de entrega de premios en dinero, bienes muebles o inmuebles, o valores.
En muchos casos, la acción desarrollada por el sujeto activo puede encuadrar en las tres previsiones tí­picas, más no siempre ello es así­. Tal es lo que acontece en el presente caso, donde sólo se atribuye la promoción en un sitio de internet de juegos creados y explotados comercialmente por terceros, mediando una relación contractual entre éstos y quien detenta la calidad de promotor.
Promover, en el sentido técnico-jurí­dico que contiene la norma prohibitiva, significa “fomentar”, “impulsar” o “promocionar” un ejercicio recreativo sometido a reglas en el que se gana o se pierde, y esta acción para ser tí­pica requiere en primer lugar que pueda ser aprehendido por terceros indeterminados, es decir que el medio utilizado debe ser idóneo para llegar a una pluralidad de personas; luego que las caracterí­sticas del juego o sorteos contemple las notas tí­picas enumeradas por el legislador.
En paralelo, la promoción es sinónimo de oferta, ya que la acción supone la presentación del producto, su exposición; en definitiva, su exteriorización “para que todos lo vean”. Ello se acentúa cuando se pone al alcance de un posible interesado la ví­a de acceso para acceder al objeto, en este caso el juego o sorteo, promovido.
Por lo demás, retomando los aspectos tí­picos contemplados en la norma, se exige que lo ofrecido consista en un juego o sorteo que entregue premios en dinero u otros bienes o valores, cuyos resultados dependan del alea, es decir de la casualidad o caso fortuito, o de la destreza o capacidad del competidor. El medio o procedimiento para determinar el triunfador o perdedor del juego, o el agraciado por el sorteo, debe responder a aquella exigencia, es decir que no puede depender de la manipulación o arbitrio de la persona humana, sino en forma preponderante de la suerte o capacidad del participante.
Finalmente, la norma admite cualquier tipo de procedimiento, sin perjuicio de enumerar a modo de ejemplo algunos en particular, entre ellos los procedimientos informáticos. En cuanto a su oferta o promoción, cualquier medio es admisible, aún un sitio de dominio de Internet, que por lo que se verá en el apartado siguiente, es un ámbito más que propicio para difundir la actividad lúdica.
Estos elementos objetivos del tipo se complementan con la inexistencia de la autorización, permiso o habilitación necesaria para su explotación, organización o comercio; aspecto í­ntimamente vinculado a la reglamentación que rija dichas actividades.
En nuestro medio, las particulares circunstancias institucionales de la Ciudad de Buenos Aires, en lo relativo a su progresiva autonomización, determinan que coexistan normas emitidas por su legislatura destinadas a regir plenamente cuando igual calidad tenga su autonomí­a institucional, con aquellas regulaciones sancionadas por el Congreso Nacional en el pasado.
La ley 538 establece que quedan sujetos a sus disposiciones todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1), y que la regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de ellos, como así­ también de las actividades conexas, es competencia exclusiva de la Ciudad (art. 2). En relación a su publicidad, exige que la promoción publicitaria se limite a la información básica sobre las modalidades y montos, el destino de su resultado económico, y a la advertencia de las consecuencias de la “ludopatí­a” (art. 12). En cuanto a los “bingos” y “casinos” prohí­be su instalación, respetando las salas de bingo ya existentes y declarando el carácter únicamente estatal que puede tener un casino, vedándose la participación privada en su explotación (arts. 9 y 10). Finalmente, decreta que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en la ley (art. 27).Por su parte, la ley 21.961 prohibí­a en la Capital Federal y demás territorios nacionales, toda propaganda relacionada con loterí­as, casinos, quinielas, tómbolas, rifas, pronósticos deportivos y/o apuestas de caballos, cualquiera sea el medio que se use para su difusión (art. 1), y establece sanciones de multa para sus infractores a aplicarse por los Jueces Nacionales en lo Correccional. Solamente su régimen contravencional, por la sanción de la ley 255, quedó implí­citamente derogado (en idéntico sentido, Fallos 322:142).En virtud de la ley 18.226 y el Decreto 598/90, Loterí­a Nacional Sociedad del Estado tiene a su cargo el poder de policí­a, administración y explotación de juegos de azar y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y la recaudación debe destinarse mejoras sociales y el bien común; manteniendo tal atribución a la fecha, dada la inexistencia del órgano de aplicación previsto en la ley 538 y a la falta de suscripción de los convenios o acuerdos necesarios entre el Gobierno Nacional y el local para el traspaso de esta función.
Por su parte, el decreto 588/98 reglamenta la necesaria obtención de una autorización previa, otorgada por Loterí­a Nacional Sociedad del Estado, para realizar operatorias promocionales (concursos, sorteos o competencias) que conlleven una elección aleatoria para determinar el ganador (quien puede participar onerosa o promocionalmente) y que se efectúen mediante la utilización de medios masivos de comunicación. Las condiciona a que quien las solicite reúna condiciones de idoneidad, solvencia moral y patrimonial, y cumpla con las exigencias que estipule Loterí­a Nacional SE. í‰sta, a través de la resolución 157/98 y modificatorias, debe otorgar dos autorizaciones: un permiso anual para realizar promociones (art. 5), y otro especí­fico de cada promoción, la cual debe ser anoticiada dentro de las 48 horas de producido su lanzamiento (art. 7). Ahora bien, las operatorias promocionales son de dos clases: a- Aquellas que no implican la obtención directa de recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar; y b- Aquellas que suponen directa o indirectamente la obtención de recursos por parte del organizador, mensurables pecuniariamente y exclusivamente derivados de la propia operatoria (art. 2).
En conclusión, los hechos materialmente acreditados encuadran tí­picamente en las previsiones del art. 3 de la ley 255, consistiendo en la promoción u oferta sin la autorización correspondiente de juegos en los que se prometí­an premios en dinero, bienes muebles o inmuebles, o valores, y se ejecutaban mediante procedimientos informáticos, dependiendo preponderantemente del alea o suerte.
Debe desecharse que el juego denominado “bingo-blitz” constituya una modalidad promocional en los términos del Decreto 588/98 (ver dictamen de la Gerencia de Promociones y colectas -fs. 63- y el dictamen n* ° 1061/2000 de la Gerencia de Asuntos Jurí­dicos -fs. 65-, expediente 372.543/00 que corre por cuerda), dado que su difusión no perseguí­a la promoción de un producto o servicio en particular, aún cuando otorgara premios de “Amazon” -ver fs. 54 del expediente que corre por cuerda.
También debe descartarse el argumento que sostiene la defensa respecto de la falta de adecuación tí­pica del juego a los requisitos previstos en el art. 2 de la ley 255.En cuanto a este último argumento, a las consideraciones vertidas precedentemente resta agregar que en modo alguno puede suponerse que existí­a una autorización implí­cita ya que no se trataba de una modalidad promocional, por lo que carecí­an de permiso; que el medio utilizado era uno de los enunciados en la norma; y que el premio ofrecido era una “contraprestación que se paga en dinero, valores, bienes o servicios al o a los apostadores que han tomado parte en el juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resultados necesarios para adjudicárselo” (art. 3 inciso d Ley 538), no interesando su monto al principio de lesividad o de bagatela, ya que el mismo se vincula a la potencialidad lesiva del bien jurí­dico de la acción llevada a cabo por quien promociona una participación masiva de usuarios y no en función del valor económico en juego para un participante considerado individualmente. Por lo demás, a diferencia de los sostenido por la defensa, sólo era necesario un sorteo posterior entre los ganadores cuando fuera más de uno el que cantara “bingo” en una misma mano -ver fs. 61 del expediente que corre por cuerda-, caso contrario si uno sólo completaba la figura ganadora automáticamente se hací­a acreedor al premio, y si nadie ganaba éste se acumulaba con el ofrecido en la mano siguiente. Tampoco es real que el premio consistiera en “puntos virtuales”.Especial consideración merece la supuesta falta de configuración del restante requisito para considerar juego en los términos de la ley a la actividad promocionada, ante la posibilidad de manipulación del sistema informático utilizado para el desarrollo del juego. Resulta extremadamente grave y desagradable que aquel que difunde un juego en el que se promete un premio ponga en duda la legalidad o transparencia del proceso mediante el cual se determina al ganador, ya que si realmente fuera así­ estarí­a concientemente participando de un fraude o engaño a las expectativas que él mismo se encarga de generar en sus propios usuarios, y significarí­a una desleal práctica comercial, impropia del prestigio y perfil institucional sobre el que tanto se enfatizara durante la audiencia.
Por ello, sólo cabe considerar la excusa como un intento poco feliz para eludir el reproche jurí­dico-contravencional, en la medida que de las propias obligaciones contractuales asumidas se desprende que la sede corporativa de la representada debí­a “aprobar el diseño e integración de las Marcas de cada parte en las Páginas Compartidas por Ambas Marcas antes del lanzamiento” y “realizar publicidades, auspicios, ventas por comercio electrónico y servicio técnico en todas las instancias del Contenido de Uproar, a menos que Uproar asuma el derecho de llevar a cabo dichas ventas y servicio como se explica en la cláusula 6″ (cláusula 5 incisos c y d); que ambas se distribuyen el cumplimiento de los premios (cláusulas 4.h y 5.f), se reparten los ingresos (5.h y 6) y se trasmiten las estadí­sticas del perfil del jugador de contenidos de Uproar y la base de datos de los mismos (4.l). En suma, el derecho vigente para las partes que dimana de la relación contractual, lejos de está de coincidir con el cuadro exculpatorio ensayado por la defensa.
Finalmente no se erige en requisito tí­pico que la apuesta o participación en el sorteo o juego sea a tí­tulo oneroso, y la propia ley 538 aclara el punto considerando la apuesta como “el contrato mediante el cual un apostador participa en los juegos de apuesta” (art. 3 inciso “c”).Corresponde una última consideración relacionada con el cuestionamiento dirigido por la defensa al alegato formulado por el Sr. Fiscal.
Tal como quedara demostrado precedentemente, el contenido del requerimiento de juicio desmiente que la imputación por el art. 4 de la Ley 255 haya sido introducida recién en esa instancia procesal, sin perjuicio de la acertada crí­tica jurí­dica en cuanto a que ambas normas contemplan supuestos diferentes e inconciliables entre sí­; empero la vigencia del principio iura novit curia y la propia actuación de la defensa desautorizan toda presunción de una efectiva afectación al derecho de defensa en juicio. Lo propio ocurre en relación a la supuesta falta de precisión de la imputación, ya que tal defecto sólo alcanza al hecho vinculado a Casino On Net, y el mismo ha influido notoriamente para la decisión a adoptarse, conforme el análisis efectuado en el apartado 1.

4- Algunas consideraciones acerca del juego on-line o por internet y la libertad de expresión

a- Hasta aquí­ poco se ha dicho con relación al medio tecnológico utilizado para la comisión de los hechos, y los aspectos colaterales que el presente pronunciamiento roza.
Internet es un sistema de intercomunicación global cuya tecnologí­a permite vincular millones de computadores entre sí­, y acceder desde cualquier lugar del planeta a la información o servicios que se ofrezcan en ella desde cualquier remoto lugar. Un medio en el que no existen las distancias, no hay lí­mites ni obstáculos lingí¼í­sticos; en definitiva, una superautopista de la información que crea una nueva estructura social global, en palabras de Negroponte (citadas por Jorge Galdós en “Responsabilidad Civil e internet…”, JA, 4 de julio de 2001).
Es objeto de debate la posibilidad de regular el “ciberespacio”, cuestión que involucra “toda una visión sociocultural y polí­tica del desarrollo tecnológico, la que no puede soslayar que también gravitan intereses económicos sectoriales” (Galdós, ob. cit.); consecuentemente, habrá posturas “hiperlibertarias” (cibernautas), autorregulatorias (Comisión Europea), o regulatorias por cada Nación (doctrinarios, Parlamento Europeo -Comunicación 96-487-, Parlamento Australiano -Broadcasting Services Amendment Act-, Congreso de Estados Unidos -Communications Decency Act-, entre otros).

b- En nuestro paí­s, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 554/97 por el cual declaró de interés nacional el acceso a Internet, y caracterizó a ésta como un fenómeno con una configuración descentralizada, arquitectura abierta, acceso masivo y “autorregulación normativa”. De igual manera, que su carácter interactivo “despeja cualquier intento de manipulación sistemática sobre la opinión de las personas” y que “la libre elección de sus contenidos es condición propia de la democracia”. Posteriormente, dictó el decreto 1279/97 por el cual el servicio de Internet se encuentra “comprendido dentro de la garantí­a constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social”, citando entre sus fundamentos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos “Reno Attorney General of the Unites States et. Al. v. American Civil Liberties Union et. Al”, aún cuando paradójicamente el citado Tribunal diferenció justamente entre las trasmisiones de radio y televisión e Internet, por la posibilidad de “penetrar sorpresivamente” en los hogares que sólo tienen las primeras. Desde este punto de vista, resulta contradictorio el decreto aún cuando haya dejado a salvo que “una de las caracterí­sticas esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés”.En otro sentido, debe tenerse claro que los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para declarar la inconstitucionalidad de la norma que pretendí­a regular la trasmisión on line de material obsceno o indecente destinado a los menores, fueron no sólo las caracterí­sticas del medio sino fundamentalmente la falta de precisión sobre qué debí­a entenderse por material o comunicaciones “patentemente ofensivas”, es decir, la vaguedad o ambigí¼edad de los términos legales; la inaplicabilidad de los precedentes invocados por el gobierno para defender su posición; y la verificación que el teórico beneficio era altamente costoso para el interés de estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática, estableciendo que aquel era más teórico que real.

c- Ahora bien, teniendo en cuenta la declaración del Poder Ejecutivo Nacional, y siendo uno de los argumentos esgrimidos por la defensa para cuestionar la legalidad de este proceso, debe recurrirse a la interpretación que, de la citada garantí­a, hace la CSJN para establecer qué tipo de contenidos y/o servicios encuentran amparo en ella. En tal sentido, sin pretender agotar tan álgida cuestión, consideró que “la libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información” y que el art. 13 inciso 1* ° de la Convención Americana de Derechos Humanos “al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella ‘la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda í­ndole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artí­stica o por cualquier otro procedimiento de su elección’ (considerando 4* ° in re ‘Poncetti de Balbí­n’ y considerandos 7* ° y 8* ° del voto del Juez Petracchi en la causa citada)…Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raí­z de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilí­citos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 269:189, considerando 4* °; 269::195, considerando 5* °)” (Fallos 310:523; en concordancia, F: 164:284; 312:114, entre otros).Por lo demás, en paralelo con la facultad de legislar sobre delitos cometidos por medio de la prensa reconocida al Congreso Nacional, es dable reconocer la imposibilidad de someter tales asuntos a la jurisdicción exclusiva de los tribunales federales (in re, Fallos 312:1114), ya que en palabras de Vélez Sarsfield “la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, diré así­, nacional. El congreso dando leyes de imprenta, sujetarí­a el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural” (Bertoni, Eduardo Andrés, “Libertad de expresión en el Estado de Derecho”, Editores del Puerto, pág.150). Si a lo expuesto se suma la exclusiva competencia en materia de juegos de azar (Fallos 322:1143), debe concluirse liminarmente que la justicia de la ciudad posee facultades jurisdiccionales autónomas en relación al medio utilizado -Internet-, en la medida que tampoco podrí­a encuadrarse la relación originada en una operación de comercio internacional (Fallos 323:1535).
Empero, el análisis precedente serí­a aplicable en la medida que la cuestión debatida signifique una forma de ejercicio de la libertad de expresión por parte de la prensa y no, como parece, un simple acto comercial por parte de una empresa multimedia que, a los efectos de prestar un mejor servicio, propone a sus usuarios una serie de entretenimientos o pasatiempos que, accesoriamente, les permite obtener un beneficio económico. Es la propia acusada quien ha distinguido entre “lí­nea editorial” o contenidos editoriales e informativos de cuestiones publicitarias y servicios anexos. Ha sido ella quien ha ordenado, a consecuencia de la presente, que no se incorporen al portal contenidos vinculados a los juegos de azar, incluso publicidades. Ha sido el ex director comercial de la empresa quien ha distinguido claramente entre publicidades incuestionables de aquellas que pueden ser inconvenientes por su vinculación a actividades ilegales, rechazando en relación a éstas su incorporación inmediata y automática a la carpeta publicitaria del portal.
Es tan ajena a la libertad de expresión o de prensa la presente cuestión, como la publicación de avisos clasificados en el tradicional y ya famoso “rubro 59″, que en la medida que se asocien a actividades ilegales autoriza la persecución penal contra los responsables de los medios gráficos involucrados (en tal sentido, CNCP, Sala IV, causa 254 “Berys, Benjamí­n y Rosenfeld, Mario s/recurso de casación”, rta. 6/12/1995).Y en este punto vuelve a cobrar relevancia el fallo “Reno” recogido en el Decreto 1279/97, ya que dentro de los precedentes cuya aplicación era propiciada por los defensores de su constitucionalidad se invocaba el fallo “Renton v. Playtime Tetares Inc.” (475 US 41). En éste, “la Corte habí­a sostenido la constitucionalidad de ciertas ordenanzas que prohibí­an la instalación de cines para adultos en determinados barrios, en el entendimiento de que ellas no se basaban en el ‘contenido’ del material que se exhibí­a sino en los ‘efectos secundarios’ (como el delito y el deterioro de ciertos valores) que su exhibición podí­a fomentar”. A diferencia de esto, la Communications Decency Act atacaba directamente los contenidos de la expresión y no esos efectos secundarios (Bertoni, Eduardo; ob. cit.), de lo que se desprende que no cualquier reglamentación que limite, aún indirectamente, el derecho a la libertad de expresión es inconstitucional, sino sólo aquella que signifique una indebida invasión del Estado al ámbito de libre ejercicio de los derechos fundamentales. Es tan legí­timo perseguir a quien fomente o promocione mediante avisos por la prensa el desarrollo de una actividad ilegal, cualquiera que fuere -desde la venta de drogas o armas hasta la práctica de abortos- como al que, por igual medio, publicita un juego de azar ilegal -sólo será diferente la reacción estatal en función de la mayor gravedad que significa apologizar un delito de consumar una contravención.- Tal ejercicio del poder no calla a la Prensa ni hace que ésta se autocensure, por lo que no se advierten diferencias entre exigir determinados requisitos previos para que una empresa comercial -periodí­stica, multimedial o de cualquier tipo- lance una promoción en la que prometa premios en dinero o bienes, con la decisión de prohibir la promoción de un juego de azar reputado ilegal; y sí­ son palmarias las distancias entre el pací­fico acatamiento a aquellas disposiciones y la inobservancia de la última, pretendiendo aún relacionar su vigencia con la libertad de expresión o con la supervivencia de Internet.
Dado que lo que se pretende con esta restricción son los “efectos secundarios” que su exhibición puede fomentar -afición a las actividades lúdicas (o ludopatí­a en los términos de la ley 538), y afectación de la recaudación estatal a través del juego legal para destinarlas a obras de bien público-, es ella perfectamente razonable e inocua para la libertad de expresión.

d- Por lo que llevo dicho, entiendo al igual que Falque-Pierrottin, que “el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución de ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como lo serí­a si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografí­a, apologí­a del delito, incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, a pologí­a del genocidio o del racismo” (citado por Villar Palasi, José Luis, en “Implicaciones Jurí­dicas de Internet”). Cualquiera sea la tipologí­a, “la punibilidad proveniente del derecho material no se cuestiona. Los comportamientos cuestionables en Internet son tan prohibidos como los son fuera de ella” (Hassemer, Winfried “Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las tecnologí­as de la Información”, Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Bs. As. 1999 -el destacado me pertenece-).También, que cabe distinguir entre contenidos ilí­citos y contenidos nocivos en el sentido señalado por el Parlamento Europeo en la Comunicación 96-487, siendo los primeros “la información o comunicación ilegí­tima o ilegal porque infringe alguna norma jurí­dica, apuntando -más que a la protección del orden público- a la tutela de los derechos personales y personalí­simos, incluidos los delitos informáticos, tales como la inobservancia de leyes sobre marcas, propiedad intelectual, derechos de autor, publicidad comparativa, fraudes (vgr. con tarjetas de crédito), incitación a las perversiones sexuales (sadomasoquismo, esclavitud, pederastia, zoofilia), tráfico de seres humanos, racismo, o pornografí­a infantil)” (Galdós, ob. cit.).
El desarrollo precedente sugiere que aún cuando la velocidad del desarrollo tecnológico es sorprendente, la cyber sociedad requiere de regulación eficaz y adecuada para resolver los conflictos que en ella se suscitan y para proteger los derechos fundamentales.

dd- Al tratar sobre la competencia territorial del Tribunal, fue objeto de mención la sentencia del 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran Instancia de Parí­s, en el que se sancionara a Yahoo por promocionar y vender en su sitio web parafernalia nazi.
Sin perjuicio de haber resuelto la cuestión al tratar las preliminares (art. 376 CPPN), dada la insistencia de la defensa sobre el punto corresponde precisar que la particularidad del caso “yahoo” fue el alcance del pronunciamiento, al obligar al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro paí­s, ya que el argumento del rechazo de la declinatoria postulada fue justamente que desde Francia se accedió a los contenidos y, en consecuencia, allí­ era donde se encontraba alojado el servidor, por lo que para no tornar ilusoria la sentencia debí­an disponerse filtros o sistemas de bloqueos de acceso, aún cuando estos no garantizaran más que el 80 % de eficacia.
Esta referencia solitaria, en modo alguna significa ignorar la existencia de otros casos judiciales que abonan la postura asumida en tal aspecto -la competencia territorial- por quien suscribe. Vale por caso mencionar el caso de la demanda de Minnesota a un casino de Nevada por juego ilegal en el Estado reclamante; el caso “ENTEL” de Chile, que se trata de la publicación en la página web de ésta de un aviso de ofrecimientos sexuales atribuido a la hija menor de edad del demandante; o el caso “Somm” en Alemania, por el que se condenó al nombrado a un año y diez meses de prisión por permitir el acceso a través de CompuServer/USA a foros de debate de grupos dedicados a la pedofilia, por ser filial de aquella la firma que presidí­a y por estar motivado en la búsqueda de un beneficio económico. También el caso “Faurisson”, resuelto por el TGI Parí­s el 13 de noviembre de 1998. Por lo demás, igual criterio se sostuvo implí­citamente en autos “El Sitio.com s/ley 255″ -causa n* ° 4041/2000 del registro del tribunal a mi cargo, donde frente a la denuncia de violación a la ley 24.199 (PRODE) a través del juego denominado “Cancha 13″, se absolvió al acusado.
Ahora bien, en materia de juego on-line, las cuestiones que aquí­ se discuten son tan trasnacionales como el propio ámbito en que discurren las conductas juzgadas. Desde la posibilidad de cada Estado de aplicar su reglamentación en la materia, hasta las implicancias económicas y de otro tipo que el incremento de la actividad tiene hoy dí­a, son objeto de estudio y propuestas. Basta mencionar al respecto que el juego en lí­nea generará, según “Christiansen Capital Advisors LLC”, $ 6.300 millones en 2003, duplicando los $ 3.100 millones previstos para este año (información difundida en la III Conferencia Anual de Juego y Turismo en el Caribe), y que según un estudio realizado por el Pew Internet and American Life Project, cerca del 5 % de los usuarios de Internet en Estados Unidos alguna vez hizo una apuesta online, y para la cuarta parte se convirtió en un vicio al efectuar apuestas diarias en alguno de los 1.300 sitios que existen en la red (“Las apuestas en Internet, el nuevo vicio americano”, en diario Clarí­n del dí­a lunes 2 de abril de 2001).
A lo dicho puede sumarse que la ley contra el Terrorismo Financiero aprobada recientemente por el Congreso de Estados Unidos prohí­be a los bancos aceptar tarjetas de crédito, transferencias electrónicas, cheques o todo tipo de depósitos cuyo objetivo sea cubrir apuestas realizadas online, en virtud de informes del FBI y del Departamento de Justicia que indican que existe una conexión concreta entre el juego en internet y el lavado de dinero proveniente de actividades terroristas.
La conclusión inmediata es que, al contrario de lo que pueda parecer, el caso objeto de autos no es un tema menor, dado que se encuentra inmerso en una realidad que por novedosa no deja de ser inquietante.
La acción en reproche, como ha quedado dicho, se circunscribe a la promoción y oferta de juegos online contraviniendo las normas que reglamentan la explotación de juegos de azar en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, y nada tiene que ver con la libertad de expresión que debe garantizarse cuando se ejerza a través de cualquier medio de comunicación y especialmente por Internet. Entonces, dado que “el sitio de internet crea un casino virtual dentro de la computadora del usuario” o permite la participación en un juegos no autorizados legalmente -especialmente diseñados por una empresa proveedora extranjera para su difusión en los mercados de habla hispana y portugués a través del portal de TERRA-, no importa el lugar fí­sico donde se instale fí­sicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales (en idéntico sentido, State of New York v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98, Supreme Court N.Y.Cty., del 22 de julio de 1999. El juez de Charles Edward Ramos sostuvo que es irrelevante que las apuestas por Internet sean legales en Antigua, dado que el acto de entrar una apuesta y trasmitir la información desde Nueva York ví­a Internet constituye una actividad de apuestas dentro del citado Estado).
En relación al caso de autos, debe sumarse que los juegos promocionados están dirigidos a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires (idem fallo anterior; concordante “Missouri v. Interactive Gaming Comunnications Corp”, “State of Minnesota v. Granite Gate Resorts, Inc.” ) por un portal de acceso a Internet, cuyo domicilio legal se asienta en el mismo ámbito geográfico.

e- En sí­ntesis, más allá de las notas particulares del medio de comunicación involucrado en autos, no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicación, sobre los cuales rigen indiscutida y pací­ficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisión de una conducta idónea para afectar el bien jurí­dico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrolle fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pública (en concordancia, CSJN Fallos 141:217; Juzgado en lo Contravencional N* ° 3, causa 3556/00, entre muchos otros).

6- La sanción a imponer.- La “individualización de la pena es, junto a la apreciación de la prueba y a la aplicación del precepto jurí­dicopenal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria. En esa labor, el juez debe liberarse de prejuicios personales, las simpatí­as y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración.” (Jescheck, pág. 787).El art. 24 del Código Contravencional señala las pautas objetivas y subjetivas a considerar para establecer la clase y grado de respuesta estatal a la conducta disvaliosa, en concordancia con el mandato constitucional de respetar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad, impone que “la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho. Así­, las circunstancias del hecho y el daño causado, la conducta anterior y posterior a su producción, y las calidades sociales, culturales y económicas de la acusada, deben ser contempladas en su conjunto para seleccionar adecuadamente la sanción a imponer, en aras de convertirlas en razón eficaz para prevenir la reiteración de la conducta y reparar el daño provocado.
En la especie, la calidad de representante de un ente por el que actuara es un aspecto a considerar, dado que propicia la selección de alguna o algunas de las penas previstas en el art. 10 que puedan ser soportadas no sólo por el sujeto activo sino también por su representado.
Sin que se entienda como una contradicción con lo sustentado al tratar la cuestión relativa a la participación de la encausada y la vigencia del principio societas delinquere non potest , debe contemplarse al escoger la clase de pena lo afirmado por Brí­cola (Citado por Terradillos Basoco, Juan en “Derecho Penal de la Empresa”, Edit. Trotta, 1995) en el sentido que cuando se trata de delitos cometidos por administradores en ejecución de directrices de polí­tica empresarial o por decisiones de la asamblea, castigar en estos casos sólo al administrador serí­a dejar impune al centro decisional.
De igual manera, la inmediata decisión de extraer del portal aquellos contenidos generadores de la actuación judicial, también deben ser considerados favorablemente, al igual que la excelente impresión personal obtenida durante el desarrollo del debate, que muestra a la encausada como una persona celosa de su tarea profesional, plenamente responsable y comprometida con los intereses sociales.
En ese marco, y dado el carácter no vinculante de la petición fiscal, resulta adecuada proporcionalmente al caso la aplicación de la pena de multa de pesos cinco mil ($ 5000), a razón de diez (10) dí­as multa de quinientos pesos ($ 500) cada uno, ello en virtud de la extensión temporal de la contravención cometida y en la capacidad económica de la actuante y su representada. Conjuntamente, habrá de imponerse la pena de instrucciones especiales, consistente en el sometimiento a un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector “juegos” del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar-, de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la ley 255 vigente en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y de las consecuencias perjudiciales de la afición a las actividades lúdicas.
En cuanto a los honorarios de los letrados intervinientes, habrá de diferirse su regulación hasta tanto den cumplimiento a la carga de aportar el bono de ley correspondiente y aportar la clave de identificación tributaria (CUIT).A consecuencia de todo lo expuesto;

RESUELVO:

DECLARAR LA COMPETENCIA TERRITORIAL de este Tribunal en la presente causa n* ° 14.726-JC/2001.

-2- CONDENAR a INí‰S MARíA LEOPOLDO por considerarla autora contravencionalmente responsable, actuando en representación de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., de la PROMOCION Y OFERTA de juegos de azar -Bingo Blitz- careciendo de autorización legal para ello -art. 3, en función del art. 2, de la Ley 255;; arts. 1, 5 y 27 del Código Contravencional- a la PENA CONJUNTA de MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5000), a razón de diez (10) dí­as multa de pesos quinientos ($ 500) cada uno, e INSTRUCCIONES ESPECIALES, consistentes en un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector “juegos” del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar- de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la Ley 255 y de las consecuencias perjudiciales de la adición a las actividades lúdicas (art. 12, Ley 538). Con costas.

-3- ABSOLVER a INí‰S MARíA LEOPOLDO de la promoción y oferta de juegos de casino prevista en el art. 3 de la Ley 255, en relación a la publicidad de “Casino On Net”, que le fuera imputada.

-4- Tener presente la reserva de la CUESTIÓN FEDERAL.-Notifí­quese, tómese razón, oportunamente regúlense los honorarios y, firme que se encuentre, cúmplase con las comunicaciones de rigor y ejecútese.-


Nuevo fallo sobre derecho al olvido del fuero contencioso administrativo federal

Posted: febrero 1st, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Informes comerciales | No Comments »

CNCont Adm, nurse Sala IV, prothesis Causa N* ° 9.175/2005. -DIEZ MARIA ELVIRA c/ BCRA Base de Datos (CITIBANK) s/ habeas data-.
///nos Aires, side effects 25 de septiembre de 2006.
CONSIDERANDO:
I. Que la señora Marí­a Elvira Diez inició acción de habeas data contra el Citibank NA y el Banco Central de la República Argentina con el objeto de que se le exhibiera la totalidad de la información contenida en la Central de Deudores del Sistema Financiero del BCRA y la justificación documentada de ella por parte de Citibank NA, reservándose el derecho de ampliar la demanda por rectificación, en los términos del artí­culo 42 de la ley 25.326, si lo consideraba pertinente (fs. 2/6).

II. Que, a fs. 191/198 vta., requirió la supresión de la información obrante en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central con sustento en que si bien habí­a sido verdadera en su origen, correspondí­a retirarla atento a que habí­a transcurrido el plazo máximo de 5 años previsto en el artí­culo 26 inciso 4* ° de “la ley 25.326″:http://www.habeasdata.org/ley25326. Aclaró que más allá de que la deuda respecto de la tarjeta de crédito se encontraba prescripta el Citibank NA habí­a informado dicha deuda en 1996 (fecha de la mora de la primera operación) y la calificación como deudor categorí­a 5 habí­a sido insertada en la Central de Deudores en 1997, manteniéndose incólume dicha información desde esa fecha sin que la entidad bancaria demandada hubiera demostrado su actualización. En ese contexto, y habiéndose cumplido el plazo de 5 años previsto en la aludida norma se configuraba en su favor el llamado -derecho al olvido-. Citó jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.

III. Que, a fs. 241/243 vta., la señora juez de primera instancia declaró abstracta la acción respecto al derecho de acceso a la información, desestimó el planteo de improcedencia de la acción deducida por el Banco Central de la República Argentina, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Citibank NA e hizo lugar al habeas data respecto de esta entidad, ordenando al Banco Central de la República Argentina titular de la base de datos la eliminación de los datos que colocaban a la actora como deudora de la tarjeta Mastercard y de un préstamo personal individualizados en autos, en virtud del vencimiento del plazo previsto en el artí­culo 26 inciso 4 de la “ley 25.236″:http://www.habeasdata.org/ley25326 y su decreto reglamentario. Para decidir de ese modo sostuvo que:
A) La ví­a elegida por el actor resultaba procedente en atención a la naturaleza del derecho que con ella pretendí­a defenderse no siendo necesaria la existencia de una conducta manifiestamente ilegí­tima o arbitraria, recaudo propio de la acción de amparo, mas no del habeas data.
B) Debí­a desestimarse, asimismo, la falta de legitimación pasiva planteada por el Citibank NA en el entendimiento que no podí­a ser demandada pues no era titular de base de datos alguna toda vez que, si bien su finalidad no era la de proveer informes, se encontraba enumerada como legitimada pasiva en el artí­culo 35 de la ley 25.236, siendo ella la obligada a brindar la información al órgano rector del sistema financiero respecto de la calidad de deudores de sus clientes.
C) La acción deducida por la actora con el objeto de asegurar su derecho al acceso a la información habí­a devenido abstracta, en atención a la documental acompañada por la entidad financiera.
D) Sin perjuicio de que la información suministrada hubiera sido cierta o que las deudas no se encontraran prescriptas la acción deducida por la actora y dirigida a la supresión de esos datos de la mentada base debí­a acogerse ya que habí­a transcurrido con creces el plazo de 5 años previsto en el artí­culo 26 inciso 4* ° de la ley 25.326 desde que la información sobre ella habí­a sido volcada en dicho centro de datos.
Las costas las impuso en el orden causado (fs. 126/129 vta.).

IV. Que, contra esa decisión, la parte actora y el Citibank NA interpusieron y fundaron sendos recursos de apelación (fs. 247/249 vta. y 251/258, respectivamente).
La actora se agravió del modo en que habí­an sido impuestas las costas respecto del Citibank NA. Entendió que la demandada habí­a resultado vencida respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta y con relación a la rectificación de datos ordenada, no existiendo razones para apartarse del principio general en la materia. Al efecto no podí­a soslayarse que no se habí­an cumplido en autos los recaudos establecidos en el artí­culo 14 de la ley de amparo, aplicable al caso, toda vez que el acto que habí­a motivado la demanda seguí­a subsistiendo, no habiéndose modificado la base de datos hasta la fecha.
El Citibank NA, por su parte, expresó, al contrario de lo sostenido por la a quo, que no era sujeto pasivo de la acción intentada pues su objeto no era proveer información como actividad principal.
Consideró, asimismo, errónea la interpretación dada por la magistrada al artí­culo 26 inciso 4* ° de la ley de habeas data en cuanto al comienzo del plazo allí­ fijado para que se configurara el derecho al olvido. Sostuvo, al respecto que de la interpretación de las normas aplicables surgí­a que mientras una deuda se encontrara vigente y fuera, por ende exigible, la información podí­a ser brindada a entidades con registros de información crediticia y sólo a partir de que la deuda dejara de ser exigible podí­a comenzar a computarse el plazo de 5 años para que operara la caducidad del registro.
Además señaló que desde 1996 la actora mantení­a con su mandante una deuda proveniente de un préstamo personal de $ 221,51 y otra deuda de $ 4.364,08 en concepto de capital por el uso de la tarjeta Mastercard que arrastraba desde 1997 y que dichos importes nunca habí­a sido reintegrados por ésta. Por ello, en estricto cumplimiento de la normativa vigente habí­a informado tal circunstancia al BCRA. Si tales registros no habí­an sido cuestionados tampoco podí­a serlo que el banco cumpliendo con la obligación que le imponí­an las comunicaciones -A- 2216 y -A- 2927 del BCRA hubiera comunicado a dicho organismo la existencia de dichos créditos ni que continuara haciéndolo en tanto aquéllas siguieran siendo exigibles.
A ello debí­a agregarse que de tomarse como punto de partida del plazo la última información archivada en la respectiva base, en el caso, como la información al BCRA se renovaba mensualmente, dicho plazo no se encontraba vencido.

V. Que el señor Fiscal General dictaminó en favor del rechazo de la excepción de legitimación pasiva interpuesta por el Citibank NA.
En otro orden de ideas entendió que el plazo previsto en el artí­culo 26 inciso 4* ° de la ley 25.326 no se encontraba vencido no pudiendo el deudor moroso ampararse en él, ni en ninguna otra defensa basada en el transcurso del tiempo, a efectos de que se acogiera su pretensión (fs. 273/275).

VI. Que, en primer término, cabe señalar que la falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad financiera demandada debe ser desestimada.
Ello es así­ toda vez que la legitimación surge expresamente de lo dispuesto en el artí­culo 16 del decreto 1558/01, no habiendo sido dicha norma cuestionada por el recurrente.

VII. Que, en otro orden de ideas en el artí­culo 26, apartado 4* ° de la ley 25.326 se prevé que -(s)ólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho-.
Se consagra así­ en la norma el -derecho al olvido- tanto del deudor moroso que no ha cancelado la deuda sin distinguir según sea exigible o no como de aquél que la ha saldado, previéndose diferentes plazos para uno u otro supuesto (conf. en este sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala 3, -Napoli Carlos Alberto c/ Citibank N.A.-, 3 11 05; esta Cámara, Sala III, -Girella, Juan José c/ BCRA-, 4 2 05 y -Gross, Rodolfo Remigio-, 7 2 05). Se ha intentado de este modo preservar el honor o buen nombre del sujeto que se ha visto en alguna de las situaciones descriptas. Se trata de un derecho reconocido objetivamente, sin que sea necesario más que demostrar la existencia del transcurso del plazo respectivo.
En efecto, para que comience a correr el plazo de cinco años no es necesario que la deuda haya sido cancelada o extinguida.
Esa interpretación resulta correcta, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, pues si solamente se pudiera solicitar la supresión en los términos de la mentada norma de los datos referentes a deudas no exigibles, carecerí­a de sentido que el mismo artí­culo luego fijara un plazo menor dos años para solicitar la supresión de aquella información que se refiere a deudas ya extinguidas.
En el caso sub examine las deudas no fueron canceladas por lo que el plazo aplicable para poder ejercer el derecho mencionado es el de cinco años.
Siendo ello así­, debe determinarse entonces el momento desde el cual debe comenzar a computarse dicho plazo.
Al respecto en las partes pertinentes del decreto 1558/2001 se dispone …para apreciar la solvencia económico financiera de una persona … se tendrí­a en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de cinco años, éstos se contarán a partir de la fecha de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible…-.
Si bien se han pronunciado diferentes criterios al interpretar esta norma, debe buscarse aquél que sin desvirtuar el derecho que reglamenta tenga en cuenta la letra de la norma.
En tal sentido, ella resulta clara en cuanto a que no toma para el cómputo del plazo ni el momento en que se originó la deuda, ni la última actividad que realizó el acreedor con miras a obtener su cumplimiento, sino la fecha de la última información archivada.
En ese contexto no puede dejar de advertirse que si bien la interpretación literal de la ley llevarí­a a borrar todo dato que tuviera más de cinco años de antigí¼edad debe considerarse que la norma dice que se podrán informar los datos que sean significativos para evaluar la solvencia económica financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Si durante ese lapso no se ha pagado la deuda que es anterior ése en un dato significativo para evaluar el estado actual de morosidad del deudor debiendo el acreedor actualizar la comunicación acerca de la vigencia de la deuda pues su falta de diligencia opera en favor del titular de los datos y el registro debe ser suprimido aún cuando la deuda sea exigible. Ello ha llevado a las empresas y entidades financieras a suministrar mensualmente la información sobre incumplimientos, pues de ese modo el plazo de caducidad se empieza a contar desde que la entidad deja de informar que la deuda está vigente. El mantenimiento actualizado de la información, torna improcedente el blanqueo del historial bancario del deudor pues es legí­timo el derecho de los interesados de conocer su solvencia patrimonial, que no es pasada sino actual.
Si bien podrí­a decirse que tal interpretación restringe en cierto modo el -derecho al olvido- pues lo hace depender de la diligencia del acreedor en mantener la información permanentemente actualizada, lo cierto es que la norma lo dispone, y no resulta una reglamentación irrazonable toda vez que, en definitiva, refleja una situación patrimonial del deudor que se mantiene vigente.
En sí­ntesis, si bien se intenta proteger el derecho a la intimidad de las personas, ello debe ser compatibilizado con el derecho de los acreedores o potenciales acreedores de tener acceso a aquellos datos que permitan evaluar la solvencia económica de las personas. Además no se está condenando a los deudores a que sus datos permanezcan a perpetuidad en diferentes registros, pues cuando las deudas dejen de ser exigibles (por prescripción o cualquier otro modo de extinción) comenzará a regir el plazo de dos años (que se computa desde el momento preciso en que se extingue la obligación); mientras ello no ocurra, si el acreedor mantiene actualizados los datos, el plazo de caducidad no operará.

VIII. Que, en ese contexto, y teniendo en cuenta que la entidad bancaria recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en las Comunicaciones -A- 2216 y -A- 2729 del BCRA renueva mensualmente la información sobre sus deudores hecho que no fue controvertido por la actora no puede considerarse que el citado plazo de caducidad haya empezado a computarse.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada y rechazar la acción de habeas data incoada.

IX. Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestión debatida en autos y que la actora pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de ambas instancias deben imponerse en el orden causado.

Por todo lo expuesto SE RESUELVE: REVOCAR el pronunciamiento apelado y. por consiguiente, rechazar la acción intentada, con costas en el orden causado en ambas instancias.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.

GUILLERMO PABLO GALLI

ALEJANDRO JUAN USLENGHI

LUIS Cí‰SAR OTERO


Caso CABASE v PEN

Posted: enero 25th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Ecuador | No Comments »

C. NAC. CONT. ADM. FED., search sala 1* ª, case 11/07/2006 Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Lí­nea v. Estado Nacional

2* ª INSTANCIA. Buenos Aires, julio 11 de 2006.

El Licht dijo:

1. Apela la demandada y funda su recurso a fs. 99/105 replicado a fs. 134/156 contra la sentencia de fs. 93/96 por la que el juez de primera instancia al hacer lugar, con costas, a la presente acción de amparo, decretó la inconstitucionalidad de la ley 25873 (1) y del decreto 1563/2004 (2) y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones.

2. Para así­ resolver, tras expedirse en torno a diversas pautas emergentes de la ley 25873 en cuanto incorpora modificaciones a la Ley de Telecomunicaciones y al decreto reglamentario 1563/2004 e invocar mediante reproducción de algunos párrafos un trabajo doctrinario relativo a “La Informática y la Protección del Secreto de la Vida Privada”, y sostener que “hoy la normativa nacional tiene una regulación constitucional y legal del hábeas data (art. 43 párr. 3º CN. [3] y ley 25326 [4]). Estas garantí­as y normas no pueden afectar los derechos y garantí­as reconocidos en la Constitución Nacional (art. 28 CN.)”, y reparar en la garantí­a de la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, concluyó que las normas impugnadas en la causa constituyen una inconstitucional intromisión en los aspectos vedados, no pudiendo habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una posible prevención o posible investigación posterior.

Considera que se está en presencia de una de las situaciones en que no caben las “censuras o registros previos”, tal como se definen para el caso de la libertad de prensa, “que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención a eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados”.

Sobre tales bases concluyó en la legitimación activa de la actora, en tanto representa los legí­timos derechos de los afiliados a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida, así­ como por su propio derecho como remitente y destinataria de las comunicaciones; añadiendo que no mengua la vigencia de las consideraciones expuestas la suspensión de los efectos del decreto 1563/2004 en virtud del dictado del decreto 357/2005 (5) toda vez que, según lo entiende, tal medida no es definitiva y, por otro lado, se mantiene la ley 25873.

3. Ello sentado procede puntualizar que, mediante el dictado de la ley 25873 se dispuso modificar la ley 19798 (6) en relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público, estableciendo:

Art. 1. Incorpórase el art. 45 bis a la ley 19798 con el siguiente texto:

“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente.

Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los dí­as del año.

El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público”.

Art. 2. Incorpórase el art. 45 ter a la ley 19798 con el siguiente texto:

“Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años”.

Art. 3. Incorpórase el art. 45 quater a la ley 19798 con el siguiente texto:

“El Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones”.

A su turno se dictó el decreto 1563/2004 por el cual se reglamentaron los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater de la ley 19798 y sus modificaciones, con la finalidad de establecer las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones en relación con la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público; estableciéndose las obligaciones de los operadores y licenciatarios de servicios de telecomunicaciones y normando en torno a eventuales reclamos administrativos y la ví­a judicial. Se previó asimismo, la adecuación del equipamiento y tecnologí­as que se utilizan para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a efectos de la presente normativa, estableciéndose plazos referidos a los requerimientos de interceptación y de información que se efectúen y regulando acerca de las sanciones. Se reglamentó asimismo, el art. 34 de la citada ley en relación con la competencia del órgano del Estado legalmente encargado de las verificaciones e inspecciones.

4. A su turno se dictó el decreto 357/2005 (B.O. del 25/4/2005) por el cual, sobre la base de reparar que la ley 25873 incorporó a la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19798 los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater, los que oportunamente fueron reglamentados a través del decreto 1563/2004; reglamentación dictada “en el marco de los objetivos tenidos en mira por ese cuerpo legal, esto es combatir el delito y servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional” y considerar que “razones que son de público conocimiento aconsejan suspender la aplicación del citado decreto, a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que el mismo implica”, dispuso su suspensión sine die.

5. En tales condiciones se impone atender al principio de vieja cuña del alto tribunal en tanto enuncia que las decisiones en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos 300:844; 304:1020 [7]).

En la especie, el dictado del decreto 357/2005, cuadra señalarlo, vací­a de operatividad a la ley 25873 de modo tal que deviene inoficioso, en la especie y en el marco del remedio escogido, confrontar como si se exhibieran en pugna los objetivos que subyacen en el dictado de la norma legal (combatir el delito y servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional) con la necesidad de preservar la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas y, en especial, la correspondencia y papeles privados.

Formulada como ha quedado esta observación, procede recordar, una vez más, que la acción de amparo, debe corresponderse con los postulados que gobiernan este remedio excepcional, centrados sustancialmente en la concreta demostración de un gravamen de tal magnitud que ponga en peligro efectivo e inminente el derecho constitucional invocado (Fallos 244:68, LL 96 709 , voto del juez Boffi Boggero).

Precisamente, según se desprende de los términos en que se encuentra concebida la demanda, ella se encuentra articulada, en la especie, en función de los mecanismos establecidos en el decreto 1563/2004, cuya suspensión obsta, a la luz de aquellos postulados, al progreso de la demanda por ausencia de gravamen.

Por lo demás y en refuerzo de lo expresado cabe consignar que la acción promovida en estos autos data del 21/12/2004, siendo que la ley 25873 se presenta publicada en el Boletí­n Oficial del 9/2/2004; aspecto éste que traduce no sólo que el gravamen invocado apareció con posterioridad al dictado del decreto reglamentario, sino también de la extemporaneidad del remedio escogido en función de lo preceptuado en el art. 2 inc. e ley 16986 (8). Tales circunstancias, cuadra puntualizarlo me llevan a coincidir, en lo pertinente, con las consideraciones formuladas por el Dr. Buján en el acáp. VI pto. 2 ab initio de su voto.

Por lo expuesto, corresponde revocar el pronunciamiento de fs. 93/96, con costas en ambas instancias en el orden causado en atención a los motivos de la solución a la que se arriba. Así­ lo voto.

El Dr. Coviello dijo:

1) Que la cuestión que es materia del presente amparo, lejos de haberse tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 375/2005, que suspendió la aplicación del decreto 1563/2004, mantiene, empero, su larvada vigencia, habida cuenta de que lo que está aquí­ de por medio es la ley que dio razón al dictado de este último decreto, reglamentario de la ley 25873.

1. Así­, en los términos de la ley 16986, y, muy principalmente, del art. 43 CN., la afectación a los derechos invocados por la amparista, aunque no sean actuales, hay una inminencia en ciernes que no son mera posibilidad hipotética. Es decir, de no neutralizarse los efectos de la ley 25873, vano será el esfuerzo para sustentar que la cuestión se tornó abstracta. Obsérvese, precisamente, que en un punto que sirve de muestra al efecto la amparista sostiene: “La ley 25873 es inconstitucional porque permite lo que la Constitución prohí­be. Permite que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso. No detalla en qué casos y con qué justificativos puede producirse la intromisión” (el destacado es del original).

2. En concreto: existe una ley vigente que, aunque no se ejecute por los órganos competentes si bien no está en la arena del debate, podrí­a llegar hasta a sostenerse que su vigencia va más allá de que se reglamente o no , se encuentra presente en el ordenamiento jurí­dico y su observancia y aplicación por el Poder Ejecutivo es una obligación que debe cumplir, puesto que es una manda legal a él dirigida. Y así­ como suspendió su ejecución, podrí­a levantarla. El peligro, aunque se sostuviera que es larval, interpreto que está circunvolando sobre los eventuales afectados. En definitiva, bastarí­a la simple derogación del decreto 357/2005 para que en forma casi instantánea volviera a ser realidad el peligro temido para la parte actora. Por ello es necesario el pronunciamiento buscado, aunque sólo limitado a la constitucionalidad de la norma legal formal.

3. De allí­ que concuerde con mi distinguido compañero de primera instancia, quien dice al efecto que no “mengua la vigencia de las consideraciones expuestas [para declarar procedente el amparo], que el PEN. haya `suspendido’ los efectos del decreto 1563/2004 (ver decreto 357/2005), por cuanto dicha medida no es definitiva y se mantiene la ley 25873″.

2) Que, ello establecido, debe tenerse presente que la actora invoca su calidad de titular de una lí­nea telefónica para justificar la defensa de su derecho a la privacidad, virando así­ el plan inicial de la acción, enderezado fundamentalmente a la inconstitucionalidad de la ley y el decreto “al obligarles a prestar un servicio altamente oneroso en forma gratuita, por lo que resulta confiscatorio y, por ende, inconstitucional”, constituyendo una “interferencia a la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones al excluir a un grupo importante de empresas que no estarí­an en condiciones de solventar las inversiones necesarias para prestar el servicio”, resultando a su vez “contrarias a la privacidad de la correspondencia y papeles privados”, afectando, finalmente, “el derecho de las empresas del sector a trabajar, comerciar libremente y ejercer industrias lí­citas al imponerle onerosos servicios gratuitos a favor del Estado nacional” (conf. fs. 3 vta.).

Sólo en la ampliación del amparo (conf. fs. 17/28), la titularidad de una lí­nea telefónica de la asociación sirvió como argumento legitimatorio para sustentar el amparo en la protección de la intimidad personal.

3) Que, remitiéndome a la exposición de los fundamentos del decisorio apelado, hecha por mi compañero Licht, considero, no obstante conveniente puntualizar que mi distinguido compañero de primera instancia (conf. fs. 93/96 del expte. 37549, agregado por cuerda) reprodujo párrafos de una conferencia pronunciada en el año por el recordado profesor Jorge Bustamante Alsina quien fue conjuez de esta Cámara sobre la incidencia de la informática sobre la privacidad de las personas.

1. Así­, partiendo del principio de la inviolabilidad de las actividades privadas, amparadas por nuestra Constitución (art. 19) y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (art. 18), concluye directamente que “las normas impugnadas en la causa constituyen una inconstitucional intromisión en aspectos vedados. No puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención posible de una investigación posterior”.

2. Agrega que “ésta es una de las situaciones en que no caben las `censuras o registros previos’ tal como se definen para el caso de la libertad de prensa (art. 14 CN.), que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención de eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados”.

4) Que los agravios de la demandada (conf. fs. 99/105) pueden así­ sintetizarse: a) el a quo omitió analizar la existencia de los presupuestos básicos de la ley de amparo; b) no se acreditó la existencia de un perjuicio económico en el amparista; c) la medida legislativa adoptada reconoce como antecedente una real situación de emergencia relacionada con la necesidad de combatir el delito y de servir a la seguridad colectiva de la Nación; además, ello ocurre dentro del marco de la ley, como lo establece el art. 1 ley 25837; d) frente a lo dispuesto en dichas normas “dirigido a atender el interés general” el decisorio recurrido “ha privilegiado intereses particulares en oposición al bien común”; e) el dictado del decreto 357/2005 ha tornado abstracta la cuestión; f) el a quo omitió expedirse sobre el plazo de caducidad de la acción, toda vez que la ley 25873 fue sancionada el 17/12/2003, quedando promulgada de hecho el 6/2/2003 (la acción fue presentada el 30/11/2004; conf. fs. 7 expte. 37549, agregado por cuerda).

5) Que la cuestión sometida a la decisión del tribunal comprende dos aspectos: primero, establecer la validez de la norma que obliga a las empresas prestadoras del servicio a afrontar por su cuenta los gastos que significa la instalación de los equipos necesarios para llevar a cabo la obligación impuesta por la ley impugnada; en segundo término, la constitucionalidad de la inmisión en la privacidad de las comunicaciones que significa la normativa impugnada.

Ahora bien, el primer tópico no fue tratado por el a quo, lo cual no impide, por ví­a del principio de eventualidad, referirse a él, habida cuenta de que en sus agravios la amparista lo trató. De otro lado, no fue puesta en duda la legitimación de la entidad actora. Igualmente, la apelación de la demandada contiene el tratamiento suficiente del decisorio apelado, habida cuenta de que los fundamentos de éste han sido demasiado escuetos para el tratamiento de una cuestión de la importancia de la presente.

6) Que como bien plantea la amparista, más allá de la suspensión del decreto aplicativo de la ley 25873, ésta mantiene su vigencia y la afectación a la garantí­a de los arts. 18 y 19 CN., como se expuso en el consid. 1 pto. 1, precedente (conf. fs. 142 vta.).

Asimismo, invoca como fundamento para cuestionar lo dispuesto en la ley 25873 que la observación remota puede ser ordenada por el Ministerio Público, cuando éste, de acuerdo con la ley recibe instrucciones del Poder Ejecutivo.

7) Que, en primer lugar corresponde considerar la admisibilidad de la acción de amparo deducida.

1. Tiene razón la demandada cuando sostiene que el amparo fue deducido fuera de término, máxime que el peligro inminente era el contenido de la ley y su reglamentación era la consecuencia de lo en aquélla dispuesto. Basta la demostración de lo que digo el hecho que la suspensión del decreto reglamentario en nada impide a la amparista sostener el decisorio apelado en el hecho de que el cuestionamiento se ajusta al contenido de la ley.

En este punto, debe tenerse presente que así­ como la reforma del año 1994, al erigir al rango constitucional a la acción de amparo, en nada cambió en lo sustancial los principios rituales de la ley 16986, por lo cual se mantiene la estrictez que su apertura exige (conf. Fallos 307:2419; esta sala in re “Asociación Bancaria”, del 11/10/1996, entre muchos otros. Conf. asimismo, Fallos 274:13 [9]; 300:1231; y también Fallos 263:371; 270:176; 274:13; 293:580; 294:452 [10]; 297:73; 300:844; 301:801; 303:419 y 2056), situación que no ha variado con la incorporación formal del amparo en el art. 43 CN. (conf. esta sala, in re “Soñes”, del 22/12/1994; “Ositiansky”, del 26/10/1995; “Toscano” y “Ruiz de Arechavaleta”, ambas del 22/12/1995; “Aydin”, del 22/5/1996; “Asociación Bancaria”, del 11/10/1996; “Francica”, del 30/12/1998, entre muchas otras. Criterio que ha sido confirmado en Fallos 317:1658 [11], voto en disidencia de los jueces Levene, Fayt y López; 319:893 [12], voto del juez Bossert; 319:2955, consid. 4; 321:751; 321:1252 [13], consids. 30 del voto mayoritario, y en los votos concurrentes de los jueces Boggiano, consid. 15, Belluscio y Bossert, consid. 10, Fayt, consid. 9, y Petracchi, consid. 12; y causa N.50 XXXIV, “Neuquén para el Mundo”, del 3/11/1998), entre ellas el plazo para su deducción (conf. plenario “Capizano de Galdi”, del 3/6/1999 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal; esta sala, in re “Zabala”, del 12/5/2000), que sigue siendo de quince dí­as hábiles, y, cuando se cuestionan normas de alcance general la fecha corre por ví­a de principio a partir de su publicación (conf. Fallos 307:1054; 317:655 [14]; conf. también mi voto in re “Miling”, del 25/9/2003), lo cual no quiere decir que en determinadas situaciones se pueda considerar las particularidades de cada caso, circunstancia que no concurre en el presente, puesto que se trata de una institución que por su carácter de experta en la materia se supone suficientemente informada en el menester que la ocupa tanto a ella como a sus entidades asociadas (conf. mi voto in re “Miling”, cit.).

2. Sin embargo, pese a que el a quo nada dijo al respecto como debió haberlo hecho explí­citamente al tratar la admisibilidad implí­citamente, pese a tal falencia formal, admitió la ví­a. En este contexto, como esta sala lo advirtió en otras oportunidades, de la forma en que llegó la cuestión hasta esta alzada, se advierte que el derecho invocado y los argumentos desplegados hasta aquí­, no han afectado la defensa estatal, en cuanto a la amplitud de debate de las cuestiones planteadas, máxime cuando en la instancia precedente las partes han contado con la efectiva oportunidad de formular las alegaciones pertinentes y obtener las medidas de prueba conducentes (Fallos 307:2174 [15]; 314:1091 [16], 315:2386 [17]; 316:1551 [18]), con lo cual se revela que la ví­a del amparo no ha reducido las posibilidades de la demandada en cuanto a la extensión de la discusión (Fallos 313:1371; 320:1339 [19]).

3. Por lo tanto, la ví­a elegida inicialmente permitió reunir los elementos de juicio y promover el debate necesario para emitir un pronunciamiento en el presente caso, de modo que exigir el retorno a las ví­as comunes supondrí­a un dispendio procesal que se opone a las garantí­as efectivas de los derechos y garantí­as de los administrados (conf. esta sala, in re “Fund Patron”, del 21/3/1997, votos de los jueces Buján y Licht y concurrente del juez Coviello).

4. En consecuencia, corresponde admitir el remedio intentado, con el alcance que se dará en el considerando siguiente.

8) Que, al respecto, el primer aspecto de la cuestión se evade del tratamiento de esta acción de amparo, en la medida en que se observe que no es posible determinar mediante esta ví­a la validez del deber impuesto a las empresas prestadoras de instalar a su costo los equipos necesarios para llevar a cabo la actividad impuesta por la nueva normativa.

No descarto que tal imposición podrí­a ser aparentemente cuestionable. Sin embargo, el amparo no se instituye para lo que pueda ser aparentemente arbitrario o ilegí­timo, sino que en forma manifiesta debe merecer tal tacha jurí­dica. Es decir, se trata, conforme lo ha señalado nuestra Corte y reiterado por la jurisprudencia del fuero, de una de aquellas situaciones que descartan acudir a la ví­a del amparo porque son opinables o requieren un amplio marco de debate y prueba (Fallos 300:844).

Por lo tanto, la admisión del amparo sólo quedará ceñida al tratamiento del segundo aspecto señalado, esto es la constitucionalidad de la intervención y del registro instituido por la ley.

9) Que sin perjuicio de lo dicho, el rechazo parcial del remedio intentado adelanto desde ya no variarí­a igualmente. En efecto, pese a haber sido tratado por mi compañero Buján al formular su voto, al que adherí­, en la medida cautelar dictada en estos autos (conf. fs. 80/95 del incidente que corre por cuerda), es conveniente volver sobre el contenido de las normas impugnadas.

1. El art. 1 ley 25873, incorpora como art. 45 bis a la ley 19798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones) y en lo que aquí­ interesa el siguiente:

“Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que trasmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”.

De su lado, el art. 2 de la ley incorpora como art. 45 ter el siguiente:

“Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años”.

2. Aunque está suspendido, en el decreto reglamentario se leen cuáles fueron los fundamentos de la ley, que es:

“Combatir el delito, y a la par servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, ello mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes públicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnologí­a, en tanto operen en el territorio nacional, orientado a desbaratar las amenazas que resultan factibles de vislumbrar.

Que las actividades ilí­citas son un flagelo que se vale de múltiples herramientas para su ejecución, entre las cuales sobresale el uso de sistemas de telecomunicaciones de la más variada gama, evidenciando en la utilización de modernas tecnologí­as, particularmente, y a sólo tí­tulo de ejemplo, en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico.”

En ese sentido, el proyecto que originariamente habí­a presentado el diputado José M. Dí­az Bancalari señalaba que en la investigación de los delitos:

“La Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretarí­a de Inteligencia del Estado, ve dificultada la realización de las diligencias encomendadas por los jueces, debido a la cierta falta de colaboración o reticencia por parte de las empresas licenciatarias de servicio de telecomunicaciones”.

En oportunidad de su tratamiento en la Cámara de Senadores, en la fecha que fue sancionada la ley 17/12/2003 el senador Pichetto dijo que se trataba de un proyecto cuya iniciativa habí­a sido del Poder Ejecutivo, sancionada por la Cámara de Diputados,

“Que apunta a fortalecer la lucha contra el delito organizado, fundamentalmente en lo que se refiere a la logí­stica para la captación de las lí­neas telefónicas en los secuestros extorsivos. El Estado requiere de esta ley para que las compañí­as puedan actuar con celeridad en la captación de las lí­neas. …Con la aprobación de este proyecto estamos dando un primer paso. Están pendientes muchos temas en cuanto a la seguridad… El Congreso está en deuda con los temas de seguridad… Creo que con este tema, además de dar una primera respuesta importante, le estamos dando al Estado mismo este instrumento para que las compañí­as pueden responder con rapidez, a fin de avanzar en las investigaciones contra las bandas organizadas que se dedican a los secuestros extorsivos en el paí­s”.

10) Que, en primer lugar, corresponde recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurí­dico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf.: Fallos 312:122; 314:424 [20]; 323:2409 [21]; 324:3345; 325:1981, entre muchos otros).

De ello se sigue que sólo en la medida en que se configure tan grave repugnancia de la norma legal en su confronte con el contenido de nuestra Constitución, podrá procederse a tal declaración. En este sentido, también debe recordarse que las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y de la manera que mejor se compadezca con los principios y garantí­as constitucionales en tanto con ellos no se fuerce indebidamente la letra o el espí­ritu del precepto que rige el caso (doctr. de Fallos 310:1012; 318:630 [22]).

Y, en ese contexto, corresponde determinar si el objetivo del legislador es constitucionalmente adecuado frente a la garantí­a de la inviolabilidad y privacidad que contemplan los arts. 18 y 19 CN.

11) Que la intervención que aquí­ está en juego se refiere a la posibilidad de que el Estado, a través de determinados órganos suyos, pueda interceptar y tener acceso al registro de las comunicaciones (en sentido lato) efectuadas por los particulares e instituciones lo que se denomina técnica del pen register, comptage, “tarifador”, “recuento” o “contador” (conf. Carbone, Carlos A., “Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba”, 2005, p. 236) registro que deben llevar a cabo las empresas prestadoras del servicio respectivo.

1. Ciertamente, las normas constitucionales y los tratados internacionales que en el caso se invocan, amparan y garantizan el derecho natural del individuo (también rotulados “derechos humanos”, en el constitucionalismo europeo; conf.: Pérez Luño, Antonio E., “Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución”, 1991, Madrid, p. 324. Alexy, Robert, “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teorí­a de los principios”, 2003, Bogotá, p. 21 y ss.) al respeto a la privacidad o intimidad (se tomen como referentes a la misma situación o ámbito de la persona o distinto, como lo hací­a el recordado Nino, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”, 2000, p. 327 y ss. Conf. asimismo, en cuanto a los distintos grados de intimidad o privacidad: Sagí¼és, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, 2000, t. 2, p. 314, parágr. 907. Nuestra Corte en los precedentes de Fallos 296:15 y 302:604 habí­a hecho la distinción entre acciones que sólo quedan en el fuero í­ntimo y son, por no exteriorizarse “ajurí­dicas”, y que serí­an las especí­ficas del art. 19 parte 1* ª, de las que revisten, por su exteriorización, relevancia jurí­dica. Esto fue destacado por el juez Petracchi en su voto in re “Ponzetti De Balbí­n”, Fallos 306:1892, consid. 16).

2. Pero ese derecho garantizado constitucionalmente no es absoluto, sino que, al igual que el resto en cuanto por su exteriorización, ostenta relevancia jurí­dica encuentra sus lí­mites en el marco de la ley (conf. art. 14 CN.). No se trata, por cierto, de cualquier limitación legal, sino de aquella que encuentre su quicio en la legalidad y en la razonabilidad del dispositivo, de cara a lo dispuesto en la Constitución.

12) Que nuestra Corte en dos pronunciamientos relevantes dio pautas basilares en la materia.

1. En el precedente “Ponzetti de Balbí­n”, a través del voto de los jueces Carrió y Fayt, sostuvo que la fuente del derecho a la privacidad e intimidad encontraba su fuente en el art. 19 CN., y en lo que aquí­ interesa “nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (consid. 8; el énfasis me pertenece).

2. A su vez, también nuestro alto tribunal sostuvo in re “Dessy” (Fallos 318:1894 [23]), refiriéndose a la garantí­a de la inviolabilidad de la correspondencia extensible, por cierto, al resto de las comunicaciones , dijo en el voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano, que:

“Lo que la Ley Fundamental ha admitido expresamente es que el señalado derecho sea susceptible de reglamentación, y, por ende, de limitaciones, ya que, como reiteradamente fue dicho, reglamentar es limitar. A ello podrí­a agregarse que, en todo caso, dicha legislación deberá ser `razonable’, máxime cuando `los principios, garantí­as y derechos… no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio’ (art. 28 CN.)”.

Dichos magistrados también sostuvieron que:

“En contextos como el presente (donde estaba en juego la interceptación por la autoridad penitenciaria de la correspondencia de los reclusos), que importan severas restricciones a derechos humanos amparados por la Constitución Nacional, el estudio no se agota en el solo esclarecimiento de si los fines se corresponden o no con materias sobre las que pueda versar la legislación, o con intereses que el Estado deba tutelar. Han de estructurarse, asimismo, las causas desencadenantes de la reglamentación. Son éstas, si se quiere, los hechos antecedentes de la norma al tiempo que los propósitos, el consecuente…

Este examen particularizado se proyecta, asimismo, sobre la apreciación de la proporcionalidad y de la adecuación de la medida restrictiva, pues ello menta una suerte de cotejo entre los dos aspectos de esta última con las señaladas `causas’ y `fines’ que configuran lo que darí­a en llamarse las `circunstancias del caso’ para el legislador.

Apreciaciones, cotejos y escrutinios, cuyas modalidades de aplicación traducen, bueno es advertirlo, respuestas arregladas a la especificidad de los conflictos y al diferente emplazamiento de los diversos derechos y garantí­as que viene dado, principalmente, del sistema de valores consagrados por la Ley Fundamental. Ello supone, entre otras consideraciones de í­ndole constitucional, las atinentes al emplazamiento, naturaleza y vinculación de los concretos derechos y garantí­as comprometidos, a los intereses estatales alegables, y a la relación entre éstos y aquéllos” (consid. 17).

3. Como se puede apreciar, el nudo de la cuestión está en determinar la razonabilidad o proporcionalidad de la medida dispuesta por el legislador en su confronte con las otras libertades en juego.

13) Que la invocación de la jurisprudencia europea por la actora para dar apoyo a su defensa, lleva a la necesidad de efectuar un estudio particular en punto a determinar no sólo si ella es aplicable al caso, sino también si el alcance que dicha actora atribuye a su contenido es el que le asigna.

Reiteradamente invocan el caso “Klass”, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del 6/9/1978, en donde cinco ciudadanos alemanes cuestionaban la legislación alemana que admití­a la intervención en las conversaciones telefónicas, considerando sus cláusulas violatorias de lo establecido en los arts. 8, 13 y 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (se utiliza la publicación oficial del pronunciamiento, individualizada como BJC 22, 1978, ps. 470/485).

Antes de exponer los antecedentes del citado pronunciamiento, conviene exponer, en lo pertinente, la normativa europea sobre el particular.

1. El art. 8 del citado Convenio reconoce el derecho a la privacidad de su correspondencia, y, en particular, en el párr. 2º dispone:

“No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del paí­s, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás” (se usó la versión reproducida en la publicación Textos básicos de derechos humanos, Navarra, 2001).

La directiva 95/46/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24/10/1995, “relativa a la protección de las personas fí­sicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos”, también exceptúa de la protección en los supuestos señalados (conf. arts. 3.2, 13), con las salvaguardas necesarias para los derechos de las personas (conf. arts. 6.1.e, 7.e, 17 y 22, entre otros).

Otro tanto ocurre con la directiva 97/66/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo del 15/12/1997, “relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones”, en sus arts. 5.2, y 14.1, y en la directiva 2002/58/CE. del Parlamento Europeo y del Consejo del 12/7/2002, “relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas” (directiva sobre la Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas), en su art. 15.1.

El último documento europeo importante en la materia es su propia Constitución, que en el art. II 68, bajo el epí­grafe “Protección de datos de carácter personal”, dispone:

“1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.

2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legí­timo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a obtener su rectificación.

3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente” (el énfasis me pertenece).

2. Ello expuesto, en primer lugar corresponde poner de relieve que el propio tribunal europeo resalta en la causa “Klass” que los actores:

“No rebaten al Estado el derecho de recurrir a las medidas de vigilancia previstas por la legislación: atacan esta última en lo que permiten estas medidas sin obligar a las autoridades a avisar a posteriori, y en todos los casos, a los interesados y que ella (la ley) excluya todo recurso a los tribunales contra la adopción y ejecución de medidas semejantes” (pto. 10; destaco que la traducción es defectuosa en su precisión).

Tuvo en cuenta que el art. 10 Ley Fundamental de Bohn, modificado por la ley del 24/6/1968 estableció:

“1. El secreto de la correspondencia, de los enví­os postales y de las telecomunicaciones es inviolable.

2. Las restricciones no pueden ser ordenadas más que sobre la base de una ley. Si ellas vienen a proteger el orden fundamental liberal y democrático o la existencia o seguridad de la Federación o de un Land, la ley puede disponer que no se ha dado aviso al interesado y que el control por los órganos y órganos auxiliares designados por la representación del pueblo reemplaza el recurso jurisdiccional” (pto. 16; la cita reproducida es la que aparece en el fallo).

3. La ley regulatoria de la norma constitucional, individualizada como “G 10″, habilitó las intervenciones en los casos infracciones contra la paz o la seguridad del Estado, el orden democrático, la seguridad exterior y la seguridad de las fuerzas armadas aliadas. El punto clave es que la orden de intervención las dan la autoridad suprema del Land, o un ministro federal habilitado al efecto por el canciller. El control se someta a la “Comisión G 10″, cuyos miembros pueden decidir si le hacen o no conocer a los interesados las intervenciones que han sufrido, y también a un Comité del Parlamento. Asimismo, un funcionario especial es el que controla la ejecución de las medidas ordenadas.

Es más, uno de los artí­culos de la ley contempla que la adopción y la ejecución de medidas restrictivas no son susceptibles de recurso alguno. Además el tribunal hace referencia a que el proyecto de ley habí­a previsto que la intervención fuera ordenada por el juez; sin embargo se dispuso que la responsabilidad fuera del Ejecutivo, “para respetar una clara separación de poderes” (pto. 22).

4. Luego de tratar la legitimación de los impugnantes, el tribunal pasó al estudio de la cuestión fundamental. En lo referente, en primer lugar a la violación que los recurrentes, que sostení­an que la legislación “falla principalmente en que el interesado no es avisado de las medidas de vigilancia y no puede recurrir a los tribunales”, reproduce el art. 8 del Convenio. En este punto, dice el tribunal:

“Las sociedades democráticas se encuentran amenazadas en nuestros dí­as por formas muy complejas de espionaje y por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz, para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en secreto los elementos subversivos que operan en su territorio. (Tales disposiciones) son, ante una situación excepcional, necesarias en una sociedad democrática en la seguridad nacional y/o en la defensa del orden y en la prevención de infracciones penales” (pto. 48).

5. Pero cuando trata el tema fundamental, que es la imposibilidad de acudir ante los jueces, el tribunal ponderó la necesidad de que los procedimientos previstos en la ley “proporcionen en sí­ las garantí­as apropiadas y equivalentes para la salvaguarda de los derechos del individuo”.

Sin embargo, pese a reconocer que para evitar excesos se deberí­a asegurar como último recurso la intervención del Poder Judicial, consideró, empero, que las garantí­as que ofrece la ley llevan a considerar que “la exclusión del control judicial no transgrede los lí­mites que han de predominar necesariamente en una sociedad democrática” (pto. 56). Esas garantí­as se dan por la Comisión G 10, el comité de cinco parlamentarios que controla y el funcionario especial designado, las ofrecen además de su destacada independencia , entre ellas la posibilidad que el cuestionamiento lo formule el interesado ante la Comisión o de presentar un recurso constitucional sólo ante la Corte Constitucional (otras dos cuestiones ocuparon al tribunal, referentes a la posibilidad de recurrir ulteriormente ante la Justicia según el art. 13 del Convenio, cuando sus derechos han sido violados, y del art. 6 de éste, que recepta el derecho de acudir ante un tribunal independiente. En ambos casos, consideró que como derivación de lo dicho respecto del art. 8 del Convenio, no cabí­a entender que habí­a en el caso violación a dichos artí­culos; máxime que de acuerdo con una decisión de la Corte Constitucional alemana se habí­a declarado que luego del cese de las intervenciones se debí­a notificar a los interesados, momento a partir del cual tení­an abiertos los remedios previstos en el derecho alemán).

14) Que me he detenido a considerar ese precedente porque, según mi apreciación, muestra en realidad todo lo contrario de lo que pretende la empresa amparista.

1. A mi modo de ver lo que se demuestra es en primer término que en ella se contienen afirmaciones que en modo alguno se podrí­an invocar en nuestro derecho. Obsérvese que las medidas de intervención son dispuestas y controladas no por un juez, sino por el propio Poder Ejecutivo.

En la ley en pugna con los intereses de la actora nada de ello ocurre: las medidas deben ser dispuestas por las autoridades judiciales; lo cual, por lo demás es coherente con nuestro sistema que es para estos casos netamente judicial (conf. art. 236 CPPN. [24]).

2. Es decir, se aprecia, haciendo uso del juicio de proporcionalidad que es equivalente a nuestro tradicional juicio de razonabilidad , que el tribunal europeo toma en cuenta para valorar la adecuación de la norma y los medios aplicados a los fines propuestos el marco histórico y coyuntural que vive la sociedad al momento de dictarse las normas. En el caso europeo ha sido el terrorismo, que es una trágica realidad aún presente. En el caso argentino la otra realidad, que sólo quien no la conoce lo puede negar, es la ola diaria de secuestros (quizás mayor de la que se publica en los medios de comunicación social) y otras acciones delictivas.

Por ello, fácil puede ser criticar las medidas si no se tiene en cuenta cuáles son los otros intereses en juego. En efecto, entre una relativa intimidad como la que nuestro mundo vive en la actualidad, donde nuestras referencias se encuentran en cualquier banco de datos, que aún nosotros desconocemos; donde nuestro estado financiero llega al conocimiento de cualquiera por ví­a de la internet, a través del “Veraz”; donde hay entrecruzamientos de información que muestra la facilidad de la obtención que tienen quienes las buscan (baste como ejemplo las llamadas periódicas que recibimos en nuestros domicilios u oficios para promocionar productos de distinta í­ndole, o los “correos basura” por internet), y así­ en muchí­simos otros ejemplos que se podrí­an enumerar, todo ello, en definitiva, demuestra que por el hecho de vivir en esta época del desarrollo de la humanidad, hemos dejado de ser personas desconocidas para el resto.

3. Ciertamente, hay márgenes de nuestra intimidad que no tienen por qué trascender, en la medida en que queden en el ámbito reservado por el art. 19 CN. Nuestras conversaciones privadas, por ejemplo, y en lo que aquí­ interesa, no pueden ser motivo de grabación o escucha si no existe un motivo fundado legalmente, y mediante la orden de un juez. Piénsese que en el caso pretendidamente paradigmático de “Klass” se justificó que el ejecutivo dispusiera la intervención telefónica. Ello en nuestro derecho serí­a graví­simo, y, además, un delito.

4. En consecuencia, el problema serí­a entonces establecer si la interceptación y el registro previstos en la ley constituyen una violación a la intimidad, o en todo caso, si puede constituir una injerencia tolerable en nuestras vidas en aras de un bien mayor, mediante un balance de los intereses en juego.

15) Que los precedentes comparados que tanto la parte como otros autores han tomado como modelo para sustentar la crí­tica a la intercepción y al registro instaurado por la norma impugnada, muestran que: i) no se ha considerado que vulnere el derecho a la privacidad de las comunicaciones que ellas se intercepten de acuerdo con los términos de la ley que lo autorice; ii) tampoco se ha considerado violatorio a los derechos de las personas que se registren sus llamadas, mas no que el contenido se conserve.

1. En ese orden, el objetivo que el legislador tuvo en cuenta se vincula a la necesidad de facilitar la prevención e investigación de delitos, algo que es similar a lo que dio motivo al dictado de normas análogas en Europa, pero con relación a los delitos de sabotaje terrorista. Se trate de delitos de tipo terrorista, como de delitos comunes (éstos, por ser tales, no dejan de ser menos sangrientos que aquéllos), lo cierto es que el fin es impedir la comisión o facilitar la investigación delictiva. Así­ se expuso en el debate legislativo, y ello aparece, a ojos vista, razonable.

2. Precisamente, es la comparación con lo que ocurre en esos paí­ses el parámetro que puede ser útil para su confronte con lo que aquí­ ocurre; mas no para copiar o extrapolar a nuestro derecho, sin cribar previamente la normativa foránea con nuestro ordenamiento jurí­dico y realidad institucional, sino para verificar si aquéllos, cuya experiencia en materia de derechos humanos ostenta antigí¼edad y sólido fundamento jurí­dico en cuestiones como la aquí­ estudiada.

16) Que en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se destaca sobre el “registro” la sent. del 2/8/1984 recaí­da en el caso “Malone” (extraí­do de la publicación oficial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984 1987, p. 188 y ss.).

1. Se trataba de la validez, a la luz de lo dispuesto en el art. 8 de las intercepciones y registros que habí­an llevado a cabo las autoridades policiales por orden del ministro del Interior británico a fin de comprobar los ilí­citos de que se acusaba a aquél.

Estaba también en juego lo dispuesto en el art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos.

2. Al tener presente el citado tribunal que de acuerdo con el art. 8 las injerencias, sea bajo la forma de interceptación como de “registro” debí­an estar previstas en la ley, y en el caso ello no ocurrí­a, se entendió que se habí­a violado el dispositivo de la Convención.

Pero es importante destacar que el propio tribunal reconoció respecto de una y otra forma de inmisión en la vida privada de las personas, que:

“el recuento es distinto, por su propia naturaleza, de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lí­cita en una sociedad democrática” (n. 84 de la sentencia).

De donde podrí­a extraerse que menos grave es el conteo o registro que la intercepción; pero su validez, según se sigue de su discurso, es que, como dice el art. 8, la injerencia “esté prevista por la ley y sea una medida necesaria en una sociedad democrática” para asegurar su defensa, entendida ésta en su sentido más amplio.

3. De esta forma, se puede decir que para el ordenamiento europeo, tomado de referencia por la actora, lo que importa es que exista una previsión legal, y que existan motivos valederos, aparte de la proporcionalidad o razonabilidad de la injerencia.

17) Que los precedentes europeos citados muestran el ejercicio del control de lo que ellos denominan “proporcionalidad” y que en realidad equivale a nuestro juicio de razonabilidad, para declarar si la norma cuestionada se aparta de los términos de la norma constitucional en juego.

1. Dicho juicio importa un cotejo o comparación entre la protección de los bienes en juego que la medida impugnada ampara y los derechos que se oponen a ella que se suponen vulnerados. En este caso, frente a la necesidad de indagar sobre la intercepción y el registro de las llamadas, se le opone el derecho a la privacidad. Hay, entonces, dos derechos en pugna que son igualmente válidos.

En el debate parlamentario, más allá de que se lo pueda considerar de breve discusión (las leyes, por imperio constitucional no se motivan, ni tampoco es necesario que sean presididas por un debate previo a su votación), lo cierto es que quedaron claros los objetivos, que apuntan a la seguridad individual, en concreto, contra la acción delictiva. Es indudable para cualquier habitante del paí­s y de los grandes núcleos urbanos que la acción delictiva pone en juego diariamente la vida, la salud, la libertad y la propiedad de todos los habitantes, sin distinción de edad, sexo o nivel social. Todos somos ví­ctimas reales o potenciales de la acción de los delincuentes.

2. No aparece entonces irrazonable que se exijan a los prestadores de los servicios de comunicaciones que estén en condiciones de suministrar a las autoridades entendiéndose a las judiciales los medios y los datos necesarios y en tiempo oportuno para la detección o prevención de hechos delictivos. Frente a la afectación, real o presunta, de la intimidad de la correspondencia, se opone la necesidad de dar seguridad jurí­dica a las personas.

Como escribió Alcorta: “En el orden social, la libertad no existe sin la noción del derecho; y limitar las libertades para conciliar los derechos, es limitar o poner un lí­mite a los derechos, desde que es su ejercicio mismo el que se limita… No es posible quitar a la sociedad el poder de reglamentar los derechos, o más bien, de coordinarlos, fijando el lí­mite o la órbita en que respectivamente debe girar, porque éste es precisamente su rol preponderante. El equilibrio social, base de la existencia de la sociedad, no puede existir de otra manera” (Alcorta, Amancio, “Las garantí­as constitucionales”, 1881, ps. 28/29).

18) Que si se toma por ví­a de principio que el procedimiento tanto de la intercepción como del registro o conteo de las llamadas, es constitucionalmente correcto, en la medida en que sean dispuestos conforme al ordenamiento, ello no significa que el método no deba tener lí­mites adecuados en su puesta en práctica. Sin embargo, el propio Alcorta, sobre la base del pensamiento de Alberdi en sus Bases (cap. XXXIII; se utilizó la versión incorporada a la obra “Organización de la Confederación Argentina”, t. I, 1913, Madrid, p. 188, prólogo de Adolfo Posada), puntualizó que si bien al legislador corresponde reglamentar el ejercicio de las libertades, “en la facultad de reglamentación no le es lí­cito obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que se ha querido amparar o sostener” (ob. cit., p. 32).

Partiendo de la base que el derecho en juego está dentro de la garantí­a de la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados (en la época de la redacción de la cláusula, que es reproducción de la Constitución norteamericana de 1787), la cuestión está en determinar si el alcance con que ese derecho es limitado supone una neutralización que lleva a surprimirlo inmotivadamente.

19) Que de la forma en que está redactada la norma, y de acuerdo con lo dicho, la registración de la llamada, por sí­ sola, no afecta en principio la intimidad de la persona, siempre que se confieran a la persona las salvaguardas necesarias para que no trasciendan sin su consentimiento. En primer término, quien ordena la intercepción y es el destinatario de ese registro sólo pueden ser el Poder Judicial o el Ministerio Público, “de conformidad con la legislación vigente”.

1. Se cumple mediante la norma la advertencia que ya en su momento habí­a puesto Estrada, al exponer que el allanamiento de la correspondencia “no puede ser ordenado sino por los jueces y con las formalidades prescriptas por la ley” (Estrada, José M., “Curso de Derecho Constitucional”, en Obras completas, t. VI, 1927, p. 142).

2. Precisamente, en el art. 236 CPPN. se lee:

“El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas”.

Obsérvese que, además, la intervención o el “otro medio”, necesitan de un auto motivado; no basta la simple orden (D’ílbora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado”, 2002).

Es más, en la reforma hecha por el art. 7 ley 25760 (25) a dicho artí­culo, se agregaron dos párrafos al artí­culo, que dicen así­:

“Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él.

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170 CPPN. (secuestros extorsivos), o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él” (el énfasis me pertenece).

Con lo cual, se trate de una orden emanada del juez o del representante del Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que ella debe estar motivada, y, en el caso de que lo disponga esta última autoridad, el control judicial es inmediato.

3. A ello se agrega que en virtud de lo dispuesto en el art. 5 ley 25520 (26) de Inteligencia Nacional:

“Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsí­mil o cualquier otro sistema de enví­o de objetos o trasmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así­ como cualquier otro tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” (el énfasis también me pertenece).

4. Es decir, de esta forma se diseña un sistema en el cual las garantí­as de la privacidad o intimidad del registro de las comunicaciones sólo puede exhibirse a requerimiento judicial, salvo el supuesto especí­fico de los secuestros extorsivos, que puede ser dispuesto por el Ministerio Fiscal.

5. Respecto al cuestionamiento hecho por la actora sobre la pertenencia institucional y falta de independencia del Ministerio Público Fiscal, me remito a lo sostenido por el fiscal general en su dictamen, que responde acabadamente a tan aventurada aseveración.

6. Por ello, me atrevo a decir que si se cuestiona lo dispuesto por la ley 25873, también habrí­a que impugnar la constitucionalidad de las normas citadas, sobre todo el art. 236, citado, puesto que, en definitiva, propenden, aunque sin decirlo, a lo mismo. Es decir, nada nuevo hay acerca de que es el juez quien ordena la intercepción y requiere el registro, y, salvo el caso especí­fico del representante fiscal, nadie puede disponer ni aquella medida ni ésta.

Precisamente, es esa norma ritual la que se ha invocado en punto al enlace que correspondí­a dar a la posibilidad de una legí­tima interferencia en las comunicaciones privadas, en la medida en que ello tuviere motivación suficiente y sustancial, puesto que de lo contrario se violarí­a la garantí­a amplí­sima del sistema democrático que obliga a los órganos de poder a expresar los fundamentos de sus decisiones, y más aun cuando están destinadas a limitar derechos personales como son las escuchas telefónicas (conf. Gelli, Marí­a A., “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, 2003, p. 177).

20) Que, llegado el estudio de la cuestión a esta altura, conviene tener presente algunas conclusiones parciales a las que se arriba.

1. En primer término frente a la invocación de que la ley es inconstitucional al permitir que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso, sin detallar, como lo manda la Constitución, en qué casos y con qué justificativo puede producirse la intromisión, lo cierto es que la remisión al ordenamiento vigente, hecha por la ley, permite advertir que sólo es el juez el que la ordena.

Y, es más, el auto respectivo debe ser fundado. Es decir, volviendo a ideas antes expuestas, no basta la simple orden; es necesario dar un fundamento que se justifique a la luz de la preceptiva constitucional. Si se busca lo que la Constitución estatuye, que se diga en qué casos, la respuesta es simple: cuando lo disponga fundada o motivadamente el juez. Allí­ está cumplido, según lo creo, el recaudo constitucional. Caso contrario, también habrí­a que impugnar la validez del art. 236 CPPN., cuestionamiento que la actora no formuló.

2. La norma, consecuentemente, no necesitaba dar mayores precisiones, por lo que la remisión era suficiente.

3. La reglamentación a la que la norma remite no significa ni requiere mayor precisión. Se trata simplemente de la reglamentación administrativa prevista en el art. 99 inc. 2 CN., puesto que el detalle de cuestiones tan técnicas como las de que se trata en la norma legal, precisan de ese completamiento que se lleva a cabo mediante los denominados reglamentos de ejecución, respetando el espí­ritu de la ley. Por lo demás, la remisión al ordenamiento vigente confiere pautas suficientes de lo que se debe hacer.

21) Que establecido que en los términos en que está redactada la norma y en relación al resto del ordenamiento, ella no deviene inconstitucional per se, en la medida en que, conforme a las pautas dispuestas por la Constitución exista la orden previa motivada y el control de parte de los jueces, corresponde evaluar ahora, en particular, si el lapso de conservación del registro se adecua a esas pautas.

1. Para ello hay que partir de la experiencia internacional en la materia, donde los que están en juego son los derechos de las personas, y, al efecto, el modelo de la Unión Europea se torna señero.

En tal sentido, la directiva 95/1946, citada en el consid. 13, pto. 1, establece en su art. 6 pto. 1 ap. e que los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:

“conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un perí­odo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente (conf. vgr., art. 13 de la directiva). Los Estados miembros establecerán las garantí­as apropiadas para los datos personales archivados por un perí­odo más largo del mencionado, con fines históricos, estadí­sticos o cientí­ficos”.

Una norma de similar contenido aparece en la directiva 2002/1958, que en el art. 15 pto. 1, que la limitación de la privacidad que ella garantiza tiene su razón:

“cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de los delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el ap. 1 del art. 13 de la directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado”.

2. Un tema que mueve a profundos debates en el seno de la Unión Europea se refiere al lapso de guarda de dichos registros. Una noticia relativamente reciente, informa bajo el epí­grafe “Almacenará la UE. datos de llamadas telefónicas”, que los ministros de Justicia de la Unión Europea acordaron que los datos se conservarán durante un lapso comprendido entre seis a veinticuatro meses (La Nación, del 3/12/2005; según pudo averiguar el suscripto, no habrí­a aún una precisión uniforme en el punto).

Aparece, entonces, una pauta que, en la consideración de las autoridades europeas serí­a razonable o proporcional a la restricción del derecho garantizado, más allá del cual la disposición serí­a í­rrita.

3. Precisamente, la ley española 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece que los datos del registro del tráfico se guardará por un perí­odo máximo de doce meses (art. 12 pto. 1).

22) Que, a la luz de los ejemplos del derecho comparado aparece claro que en el confronte del equilibrio buscado entre bienes concretos de las personas que ampara el derecho, como es la vida, la salud, la libertad y la propiedad, no se llegue a afectar otros como lo es el derecho a la privacidad de las comunicaciones, de modo que unos y otro encuentren su delicado equilibrio dentro del marco constitucional, y que el amparo de uno no frustre al otro (conf., Nino, “Fundamentos de Derecho Constitucional” cit., ps. 484/485).

1. No puede dejarse de lado que los derechos tienen un fin al que tienden, que les dé su valor y dignidad en el ordenamiento jurí­dico, pues han sido reconocidos con un sentido determinado: ser el medio técnico jurí­dico para que la persona y la comunidad obtengan o preserven determinado bien fundamental (Serna; Pedro y Toller, Fernando, “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, 2000, ps. 66/67).

Mas aunque se considere que no toda regulación significa por sí­ una limitación o restricción a los derechos (autores cits., p. 67), lo cierto es que toda reglamentación de derechos ostenta lí­mites impuestos por el propio ordenamiento y los valores y principios í­nsitos a él, puesto que cuando el legislador va más allá de los fines tenidos en mira lo que hace es, como han apuntado los distintos autores hasta ahora citados, desnaturalizar aquello que pudo ser originariamente legí­timo por los fines y los bienes en juego.

2. Por ello, el constituyente incluyó en el art. 28 CN., una cláusula bien clara tendiente a prevenir dicha desnaturalización u obliteración injustificada de los derechos que se pretenden reglamentar.

En ese sentido, se ha apuntado que entra en juego en éste como en otros temas en que se restringen derechos la noción de razonabilidad, que tiene perpetua vigencia, puesto cuanto mayor o menor sea la gravedad que quiere solucionar la ley y la mayor o menor jerarquí­a del interés tutelado, en relación con la cuantí­a del sacrificio exigido a los derechos individuales, darán la medida de la razonabilidad; de allí­ que ésta es, en primer término, una cuestión de proporción, y, luego, un mí­nimo de adecuación de la ley con el fin que se propone obtener (Valiente Noailles, Carlos, “Manual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, 1970, p. 103. Ver también: Sánchez Viamonte, Carlos, “Manual de Derecho Constitucional”, 1956, p. 124).

No puede olvidarse que en materia de limitación de las libertades, más allá del reconocimiento de la necesidad de que ellas no sean absolutas, puesto que de lo contrario se afectarí­a el ejercicio de las de otras personas, por lo cual ella no es absoluta sino relativa (conf. al efecto lo escrito por Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado”, t. 4, 1978, p. 126 y ss.), no puede tampoco dejarse de lado que en el ámbito constitucional, al lado de los grandes principios que garantizan las libertades, se conforma la regla in dubio pro libertate, donde es preciso favorecer la libertad más que su restricción (conf. Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, t. I, 2004, ps. 105/106), de modo tal que es necesario, en cada caso ponderar la existencia de un motivo que dé razón al alcance de la restricción de la libertad concreta de que se trate.

23) Que, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, se observa que el hecho de que jurí­dicamente puede rotularse válida la registración de las llamadas dispuesta por la norma en cuestión, no significa dar la misma categorí­a al término de la guarda del registro. En efecto, la guarda por un término de diez años excede notoriamente no sólo los estándares internacionales, sino que se torna irrazonable a la luz de los fines tenidos en cuenta por el legislador.

1. Así­, no parece razonable que los registros sean guardados por un lapso tan prolongado, habida cuenta de que la justificación de la limitación del derecho a la privacidad tiene su razón en la necesidad de prevenir e indagar acciones delictivas, para lo cual la celeridad constituye un elemento fundamental para la averiguación en término de los hechos. Una averiguación que no se lleva a cabo en los momentos próximos al ilí­cito, aleja la posibilidad de la individualización o detención de los responsables.

Dicho criterio se torna, según lo interpreto, en elemento a tener en cuenta en punto a la merituación de la razonabilidad de dicho plazo. La experiencia nacional e internacional lo demuestra. Es decir, la celeridad en el hallazgo de los autores o la evitación del daño depende, en realidad, en la celeridad con que se llevan a cabo las medidas tendientes a la averiguación policial y judicial. Perdida la oportunidad inicial, el resultado se diluye.

2. Consecuentemente, si son esos primeros momentos luego de los hechos, que son los relevantes de la investigación criminal, y que depende de la eficiencia con que se lleve a cabo, el mantenimiento del registro correspondiente de las llamadas pierde el sentido que tiene.

Pero junto con esa pérdida de valor, aumenta, a mi modo de ver, el peligro que representa la conservación de dichos datos por tan extenso tiempo. La tecnologí­a avanza a un paso tal que la intimidad de los datos personales conservados en esos archivos se ve afectada por la falta de seguridad que, por la evolución de los procesos tecnológicos, ellas puedan salir a la luz indebidamente, o, aún más, que la seguridad de su guarda se vea afectada por el mero transcurso del tiempo.

No se trata, ciertamente, de negar que por un lapso se pueda conservar el registro. Pero más allá de un plazo prudencial su mantenimiento se torna en un riesgo que no es razonable poner en cabeza de la persona.

3. Por lo tanto, a la luz de lo expuesto, aparece claro que no existe razón que justifique que por tan extenso plazo se guarde el registro de las llamadas o comunicaciones de las personas. Así­, el bien buscado para los afectados por la acción delictiva, perjudica, por el innecesario plazo de conservación del registro, al resto de las personas. No es, entonces proporcional dicho plazo con los fines buscados por el legislador, que, por el exceso ponen en riesgo la privacidad que la Constitución ampara.

4. Para finalizar, es preciso tener en cuenta que nuestra Corte señaló desde antiguo que la medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones en cada caso (Fallos 171:360; 199:483 [27]). Y por ello, la reglamentación legislativa no debe ser infundada o arbitraria, sino justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella (Fallos 118:278; 172:21 [28]; 199:483; 247:121 [29], entre otros).

En el caso concreto, el plazo de guarda resulta bajo esa óptica, excesivo y pone en riesgo la privacidad de las personas.

24) Que, en conclusión, considero:

1. La ley 25873 no afecta la privacidad garantizada por los arts. 18 y 19 CN., en cuanto dispone la intervención y el registro del tráfico de las comunicaciones, y que ellas sólo las puede ordenar el juez.

2. Sin embargo, resulta inconstitucional al establecer que dicho registro se guardará por diez años.

3. Corresponde, por lo tanto, que se haga parcialmente lugar a la acción de amparo, y se declare la inconstitucionalidad del art. 3 ley 25873, en cuanto dispone la guarda del registro por diez años.

4. Propongo que las costas se distribuyan en el orden causado en atención a que las razones por las que propicio que se declare procedente la acción.

El Dr. Buján dijo:

I. Que por razones de orden, corresponde en primer lugar considerar el pedido de suspensión del procedimiento que la actora formulara a fs. 178/179, a cuyo respecto considero que él no puede ser admitido, toda vez que, si bien es cierto que la sala 2* ª de esta Cámara, al confirmar una sentencia estimatoria de igual pretensión a la incoada en autos, atribuyó expresamente efectos erga omnes a su pronunciamiento (conf. “Halabi, Ernesto”, del 29/11/2005, cuya copia obra a fs. 165/177), lo cierto es que éste no se encuentra firme, habida cuenta de que según surge del sistema informático se encuentra pendiente de dilucidación el recurso extraordinario que contra él interpusiera el Estado Nacional el 29/12/2005.

II. Que ello sentado, análogas razones obligan a considerar en segundo término el “cuarto agravio” de la demandada, en el cual cuestionando lo expuesto por el a quo en el consid. IX de su sentencia, donde señaló que “no mengua la vigencia de las consideraciones (antes) expuestas (relativas a la inconstitucionalidad que atribuyó tanto a la ley 25873 como al decreto 1563/2004) que el Poder Ejecutivo Nacional haya `suspendido’ los efectos del decreto 1563/2004 (ver decreto 357/2005), por cuanto dicha medida no es definitiva y se mantiene la ley 25873″ sostuvo que dado que la sanción del decreto 357/2005 ha determinado que las “disposiciones (impugnadas) han quedado en suspenso, lo cual torna abstracto el thema decidendum, pues el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un `caso o controversia’, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias desaparecen” (ver fs. 102 vta.).

Al respecto, dado que el actor cuestionó la validez constitucional de las normas contenidas tanto en la ley 25873 como en su decreto reglamentario 1563/2004, entiendo que corresponde diferenciar entre una y otra impugnación:

1. La circunstancia que, durante la sustanciación de la litis, por el decreto 357/2005 (B.O. del 23/4/2005), se haya “suspendido” la aplicación del decreto 1563/2004, no produjo efecto jurí­dico alguno en cuanto a la vigencia de las normas de la ley 25873, también impugnadas por el actor, que por aquél fueran reglamentadas, por lo que no corresponde considerar abstracto como lo pretende la demandada pronunciarse sobre la inconstitucionalidad que el actor atribuye en forma directa a estas normas legales, no afectadas por aquella “suspensión”, más allá de la incidencia que esta “suspensión” podrí­a tener sobre la subsistencia de los requisitos jurí­dicos que habilitarí­an la dilucidación de la hipotética invalidez de esas normas legales a través de la presente ví­a de amparo.

2. Distinta se presenta, en cambio, la situación respecto de la impugnación de las normas del decreto 1563/2004, habida cuenta de que:

2.1. Aunque el decreto 357/2005 hable de que por él se “suspende” la aplicación sine die del decreto 1563/2004, lo cierto es que, en tanto aquél privó a éste de la calidad de producir efectos jurí­dicos inmediatos, el decreto 357/2005, en rigor, tradujo una derogación lisa y llana del decreto 1563/2004, el cual, para producir aquellos efectos jurí­dicos obligatorios, torna jurí­dicamente necesaria la sanción y publicación de un tercer y nuevo decreto que, derogando al 357/2005, restablezca expresamente la vigencia del 1563/2004 tal como resultarí­a suficiente aun para el caso de que este último hubiese sido derogado (conf. en relación al decreto 4070/1955, por el que se declaró en suspenso la disposición del art. 31 ley 14394, en cuanto permití­a la disolución del ví­nculo matrimonial por divorcio Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Familia”, t. I, 1993, Ed. Perrot, p. 647).

2. De todos modos, aun cuando no compartiéndose lo anterior se entiende tal como lo hizo la sala 2* ª en la sentencia dictada el 29/11/2005 in re “Halabi, Ernesto” (conf. consid. 5), pto. 5, párr. 2º que el decreto 1563/2004, por no haber sido expresamente derogado, sino sólo “suspendido” por tiempo indeterminado, no ha sido expulsado del plexo normativo vigente, lo cierto es que él, actualmente, y hasta que su vigencia sea restablecida por un nuevo decreto, por no producir efectos jurí­dicos inmediatos, no es susceptible de ocasionar una afectación “actual o inminente” en los derechos del actor, tal como lo exigen tanto el art. 43 CN. como el art. 1 ley 16986 como presupuesto de admisibilidad de la tutela jurisdiccional a través de la excepcional y restrictiva ví­a de la acción de amparo.

3. Por ello, tanto en uno como en otro caso, dada la inexistencia de esa afectación actual o inminente de derechos, y teniendo en cuenta que tal como reiteradamente lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación las decisiones a dictarse en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (conf., entre otros, Fallos 298:33; 300:844; 304:1020 y 1649; 312:555), corresponde en este aspecto acoger los agravios del demandado y, en su consecuencia, rechazar la acción de amparo incoada por el accionante en cuanto por ella se pretende la declaración de inconstitucionalidad de las normas contenidas en la reglamentación de la ley 25873 que fuera establecida por el hoy “suspendido” decreto 1563/2004.

III. Que ello sentado, y dado que al contestar los agravios de la accionada, el actor afirmando que el Estado Nacional sólo apeló parte de la sentencia recurrida, consintiendo el resto de lo en ella decidido solicitó que se considerase firme y, consecuentemente, fuera del objeto de la apelación las cuestiones concernientes al reconocimiento de su legitimación activa y a la invalidez de las obligaciones que la ley 25873 impuso a las empresas de telecomunicaciones las que consideró resueltas en el pronunciamiento recurrido y no rebatidas por la apelante (ver fs. 134/135 vta.), corresponde al respecto poner de relieve que:

1. Para sustentar la sentencia apelada por la que declaró “…la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones, en los términos de la presente” (el destacado me pertenece) , el a quo, en cuanto aquí­ importa, sostuvo que:

1.1. El sistema instrumentado a través de la ley y decreto citados “…constituye una intromisión estatal en las comunicaciones privadas” (ver consid. VII párr. final) que vulnera “…la Constitución Nacional (que) estableció la garantí­a de la inviolabilidad del ámbito de las actividades privadas (art. 19 CN.) y la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (art. 18)”, constituyendo “…una inconstitucional intromisión en aspectos vedados…, (ya que) no puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención o posible investigación posterior”, en tanto “ésta es una situación que no caben las `censuras o registros previos’…, que no pueden ser habilitados bajo la pretensión de una prevención y eventos futuros, ni pueden sanearse con que la autoridad judicial serí­a la que podrí­a analizar los registros, puesto que ya se habrí­a cometido la intromisión indebida en los ámbitos privados” (ver consid. IX).

1.2. Es conforme a ello que “…es admitida la legitimación activa de la actora, por cuanto representa los legí­timos derechos de los afiliados a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida, así­ como por su propio derecho como remitente y destinataria de telecomunicaciones” (ver consid. X).

2. En definitiva, a la luz de los escuetos fundamentos que dan sustento a la sentencia apelada, en ella tal como bien lo destacó el fiscal general en su dictamen (ver fs. 159 vta./160 pto. 1) sólo puede tenerse por decidida la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 sobre la base de haberse considerado que tales normas violaban las garantí­as individuales establecidas por los arts. 18 y 19 CN., siendo en consecuencia de ello que, reconociéndose a la actora legitimación para cuestionar tales preceptos normativos, no sólo “por su propio derecho”, como “afectada” en esas garantí­as, en su condición de usuaria “remitente y destinataria”, precisó el a quo de los servicios de telecomunicaciones, sino también como “representante” de sus “afiliados”, en tanto, como “prestadores de los servicios de telecomunicaciones” carácter que, sin explicitarlo expresamente, el magistrado de grado debió haber presumido que revestí­an , los obligan “a cometer actos de injerencia indebida”, se declaró, “en los términos de (ese pronunciamiento) “, “la inconstitucionalidad de la ley 25873 y del decreto 1563/2004 y la invalidez de las obligaciones que ella impone a las empresas de telecomunicaciones”.

3. Así­ las cosas, en la medida en que tanto el reconocimiento de legitimación en la actora para cuestionar la impugnada ley 25873 como la declaración de invalidez de la misma y de las consecuentes obligaciones que ella impone a los prestadores de los servicios de telecomunicaciones que fuera decidida en la sentencia de primera instancia, en definitiva, encuentran en ella último sustento en la violación de las garantí­as de los arts. 18 y 19 CN. que el a quo consideró que las disposiciones de aquella norma legal configuraba, y dado que por las razones que expondré en el próximo considerando de este voto debe tenerse por suficientemente cuestionado ese fundamento del fallo apelado, no puede válidamente sostenerse que el Estado Nacional haya consentido las cuestiones pretendidas por el accionante.

IV. Que así­ las cosas, cabe ahora destacar que, frente al escueto fundamento de la sentencia apelada en la cual, sobre el fondo de la cuestión, sin demostración lógica jurí­dica del aserto en función del contenido y alcance de las normas impugnadas, sostuvo que ellas vulneraban las garantí­as consagradas en los citados arts. 18 y 19 CN. sobre la sola base de la dogmática afirmación de que “no puede habilitarse la intromisión y/o registro de datos privados bajo la argumentación de una prevención o posible investigación posterior” , el memorial de la apelante en el cual, además de plantearse que la cuestión se habí­a tornado abstracta y afirmarse la inadmisibilidad formal del amparo (tanto por su extemporaneidad como por la existencia de otras ví­as procesales aptas para obtener la tutela judicial por él pretendida), se sostiene: 1) que el a quo “no consideró el tema de fondo a dilucidar”, ya que a su respecto omitió “analizar debidamente los alcances de la ley 25873 y del decreto 1563/2004, que de por sí­ goza de presunción de legitimidad”, y, asimismo, si se daba “…la existencia de los presupuestos básicos comprendidos en el (art. 43 CN. y en el art. 1 ley 16986…)”, no valorándose “…si en el caso se configura (la) lesión, restricción, alteración o amenaza requerida para la procedencia de la acción (y) si la alegada invalidez reviste carácter manifiesto, recaudo que en modo alguno se da en el presente”; 2) que “…no se ha demostrado que el obrar impugnado produzca sobre (los) `representados’ (de la actora) una lesión constitucional, cierta, actual, directa y manifiesta”, dado que “…el eventual daño forma parte simplemente de una conjetura de los actores que, sin fundamento alguno, sostienen que la decisión adoptada por el legislador y el poder administrador, podrí­a poner en riesgo el derecho a la intimidad o el de propiedad”; 3) que “la medida adoptada reconoce como antecedente una real situación de emergencia” vinculada con la seguridad pública, “particularmente… en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico”, siendo su “objetivo… combatir el delito”, otorgando en el “marco de una investigación” y sólo ante el “requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público”, modernas herramientas tecnológicas necesarias a tales fines para desbaratar las amenazas que aquel flagelo plantea, atendiendo así­ “el interés general que prevalece sobre los intereses individuales o sectoriales”, que la sentencia ha privilegiado , si bien lacónico, cumple suficientemente con la crí­tica concreta y razonada del fallo apelado en los términos exigidos por el art. 265 CPCCN., habida cuenta de que rebate razonadamente el único argumento que constituyó la idea dirimente del discurso del sentenciante y formó la base lógica de su decisión, sin que pueda válidamente sostenerse que el apelante se encuentra obligado a hacerse cargo de argumentos que el a quo no sostuvo. En su consecuencia, no corresponde acceder a la deserción del recurso pretendida por la parte actora.

V. Que así­ las cosas, en cuanto a la legitimación activa que para cuestionar la impugnada ley 25873 el juez de grado reconoció a la asociación actora como “representante” de sus afiliados, cabe poner de relieve que:

1. Mientras la accionante dentro de los “dos grandes grupos de derechos constitucionales y supralegales” que consideró afectados por las normas impugnadas se atribuyó esta legitimación para actuar en defensa de intereses ajenos en relación “con el derecho de propiedad y de comerciar de los prestadores de telecomunicaciones” (ver fs. 18 in fine) a cuyo efecto sostuvo que el alto costo “en programas y equipos” que (sin efectuar una mí­nima cuantificación) afirmó (y nunca demostró) que resultarí­a necesario para satisfacer las medidas impuestas por las normas legal y reglamentaria por él impugnadas, en la medida en que sólo podrí­a ser afrontado por las “grandes empresas”, sacarí­a del mercado a las “pequeñas y medianas que no están en condiciones de absorberlo”, acentuando así­ la concentración y distorsión de aquel mercado con manifiesto incumplimiento del mandato de defender la competencia a que se encuentra obligado por el art. 42 CN. (conf. fs. 26 y vta.) , el magistrado de primera instancia se la reconoció a efectos de la tutela del derecho de aquéllos “a no ser obligados a cometer actos de injerencia indebida”.

2. De cualquier manera, tanto aquel interés económico como este derecho a no ser ilegí­timamente obligado a violar el derecho a la intimidad de los habitantes de la Nación, no son susceptibles de ser encuadrados, en los términos del art. 43 CN., como “derechos de incidencia colectiva en general” como lo son los relacionados con el ambiente o similares bienes, tales como los vinculados con el urbanismo, la cultura, el patrimonio histórico, etc., en la medida en que la tutela dirigida a prevenir la lesión y asegurar el goce, tanto de uno como del otro, es susceptible de ser escindida en forma autónoma respecto de cada uno de los que pudiesen revestir el carácter de directos afectados por las normas de la ley 25873 impugnada en autos (conf., entre otros, mi voto in re “Asociación de los Derechos Civiles [ADC.]) y otros”, del 23/5/2006; ver, en particular, consid. IV).

3. La circunstancia de que el pto. 2.3. del art. 2 del Estatuto de la asociación civil demandante establezca como uno de sus “objetivos fundamentales” el de “actuar en defensa de los legí­timos derechos de sus asociados” (ver fs. 9 vta.), carece de relevancia a efectos de acordarle tal legitimación, ya que las normas de Derecho Privado por la que los administrados ejecuten el derecho a asociarse con fines útiles que les reconoce la Constitución Nacional no pueden válidamente extender el alcance del derecho a accionar en defensa de intereses ajenos que a esas asociaciones les ha sido otorgado por esa Ley Fundamental.

4. Por lo demás, la asociación actora no ha acreditado que alguno de sus “asociados” revista el carácter de “prestador de servicios de telecomunicaciones”, que son a los únicos a los que los arts. 1 y 2 ley 25873 impone las obligaciones que ellos establecen, sin que tal carácter surja como necesaria consecuencia de lo dispuesto en su estatuto, el cual no establece expresamente tal condición como requisito de acceso a la condición de “socio activo”, para la que sólo exige que se dediquen “a la organización, administración y/o distribución de datos, organizados en bases propias o de terceros, así­ como servicios en lí­nea” (ver art. 7), actividad que, por su amplitud, aun cuando pueda hipotéticamente aceptarse que comprende a parte de la que corresponde realizar a algunos de los “prestadores” de los servicios de telecomunicaciones regulados por la ley 19798, permite incluir a quienes, sin prestar tales especí­ficos servicios, son también organizadores, administradores y/o distribuidores de datos.

5. En su consecuencia, por lo precedentemente expuesto, no corresponde reconocer que a la actora, en representación de los eventuales derechos de sus asociados, le asista legitimación activa para cuestionar judicialmente las normas que impugnó.

VI. Que entrando ahora en el análisis de la invalidez que la accionante, en su carácter de usuaria de los servicios de telecomunicaciones, atribuye a las distintas normas contenidas en la ley 25873, complementando lo ya adelantado en el pto. 1 del consid. II de este voto donde, si bien concluí­ que la circunstancia de que por el decreto 357/2005 se hubiese “suspendido” de la aplicación del decreto 1536/2004 no autorizaba considerar abstracto el pronunciarse sobre la inconstitucionalidad que el actor atribuyó a las normas de la ley 25873, no afectadas por aquella “suspensión”, advertí­ que ésta podrí­a tener incidencia sobre la procedencia de que, en tales circunstancias, tal hipotética invalidez pudiera ser actualmente dilucidada a través de la presente acción de amparo , es de destacar que:

1. El art. 1 de la citada ley 25873 por el cual, incorporándoselo como art. 45 bis ley 19798, se estableció que “todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” (párr. 1º), con la aclaración de que “los prestadores de los servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los dí­as del año” (párr. 2º), en su párr. 3º, establece que “el Poder Ejecutivo reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observancia remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público”, de lo que se deriva que, no encontrándose actualmente en vigencia la reglamentación de la ley 25873 que fuera establecida por el “suspendido” decreto 1563/2004, esa obligación de disposición de recursos para la captación de comunicaciones para su observación remota no resulta hoy operativa para serlo requerirí­a el restablecimiento de la vigencia de la reglamentación “suspendida” o la entrada en vigencia de una nueva reglamentación , por lo que también falta a su respecto la ausencia de la afectación “actual o inminente” constitucionalmente requerida para la procedencia de la acción de amparo, la cual, consecuentemente, no resulta admisible para la tutela judicial de los derechos que la empresa actora invocó conculcados en su carácter de usuaria de los servicios de telecomunicaciones.

2. Similar ausencia de afectación actual o inminente, como requisito constitucional de procedencia de la acción de amparo, se da respecto del art. 2 de la mentada ley 25873 por el cual, incorporándosela como art. 45 ter de la citada Ley de Telecomunicaciones, se dispuso que “los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”, precisándose que “la información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años” , habida cuenta de que, aunque la norma no lo establezca expresamente, surge de su contenido que, para que ella pueda resultar operativa, se deberá establecer por ví­a de reglamentación hoy inexistente, ante la “suspensión” de la aplicación de la que fuera aprobada por el decreto 1563/2004 que fuera dispuesta por el decreto 357/2005 cuáles son los concretos “datos filiatorios y domiciliarios” que se deberán “registrar” y la forma en que ellos se deberán “sistematizar”, y, asimismo, y fundamentalmente, el alcance que deberá darse a la expresión “registros de tráfico de comunicaciones cursadas”, a cuyo respecto cabe poner de relieve que:

2.1. La objeción constitucional que a esta norma le formula la accionante en el pto. 4.1.5.1. del escrito de demanda donde sostiene que la registración que el art. 2 ley 25873 ordena efectuar a los prestadores de servicios de telecomunicaciones “constituye un exceso inaceptable” (ver fs. 24 y vta.), se basa en la premisa de que los “registros de tráfico de comunicaciones cursadas” a que ella alude “constituye un archivo viviente del contenido de las comunicaciones de todos” (el resaltado me pertenece), lo cual no surge como necesaria consecuencia de la interpretación gramatical que cabe atribuir a la acepción “registro de tráfico”.

2.2. En la resolución interlocutoria dictada el 21/4/2005 dí­a anterior a aquel en que fuera emitido el decreto 357/2005 en el incidente de medida cautelar tramitado bajo el n. 4398/2005 en la que, por no tenerse por configurada la verosimilitud del derecho invocado por el accionante, se denegó la suspensión de las normas impugnadas que él solicitara , al dar una primera y provisoria opinión sobre el punto, señalé que el citado art. 2 de la ley parecí­a contemplar una situación bien distinta de la de la “captación” y “derivación” de las comunicaciones para su “observación remota” a que se referí­a el art. 1 de ella, que era respecto de las cuales el art. 2 de la hoy “suspendida” reglamentación establecida por el decreto 1563/2004 exigí­a la disposición de los recursos técnicos necesarios para permitir la observación “en tiempo real” del “contenido de la telecomunicación” (conf. inc. j pto. 3; asimismo, en tanto hacen referencia al “contenido” de la llamada o telecomunicaciones, ver los ptos. 4 y 9 del mismo inciso), advirtiendo que el art. 3 del citado decreto 1563/2004, que es el que reglamentaba al art. 2 ley 25873 (art. 45 ter ley 19798), en cambio, en momento alguno aludí­a al “contenido” de la comunicación como objeto del registro que la norma legal ordena.

2.3. Mantengo actualmente tal apreciación, la que hoy sostengo en forma definitiva, habida cuenta de que la circunstancia de que por el posterior decreto 357/2005 se haya “suspendido” la aplicación de la reglamentación que fuera establecida por el referido decreto 1563/2004, no modifica las cosas, en la medida en que esta reglamentación reflejó el alcance que aquella acepción le otorgó el órgano que, por haber promovido el dictado de la ley, constituye elemento de primer orden a tener en cuenta para escudriñar la voluntad que el legislador tuvo en cuenta al sancionarla.

2.4. Avala lo expuesto el hecho de que la demandada, al contestar el informe del art. 8 ley 16986 que le fuera requerido, en expresiones que no fueran refutadas por la asociación demandante, manifestó que el art. 2 de la ley establecí­a la obligación de dos tipos de archivos, el de los datos filiatorios y domiciliarios de los usuarios o clientes y el “registro de tráfico”, y, señalando que este último el “registro de las comunicaciones cursadas”, el conocido “quién con quién” aclaró , sostuvo que él era “de uso habitual en nuestro paí­s y en el mundo” y “resulta necesario para la facturación de las prestadoras a sus usuarios cuando se trata de servicios con tasación por distancia o servicios de valor agregado, como así­ también para la facturación de las empresas entre sí­ por terminación de llamada, por servicios de cobro revertido, servicios prestado por acceso a la RTP. por medio de tarjetas prepagas, etc.” (ver fs. 55 in fine), agregando que “esta información también es utilizada habitualmente por los jueces, quienes… solicitan el `cruzamiento’ de llamadas (…que) es realizado desde su creación por la Comisión Nacional de Comunicaciones mediante una oficina especializada y con la plena colaboración de las prestadoras de telecomunicaciones”, no habiéndose nunca tildado como inconstitucional la existencia de estos registros que constituyen una “…excelente herramienta para el esclarecimiento de algunos delitos que han aparecido o se han incrementado a partir del avance tecnológico” (ver fs. 55 vta.).

VII. Que en tal orden de consideraciones, teniendo en cuenta las que ya vertiera en el voto que por adherirse a él el Dr. Coviello sustentara la resolución mayoritaria que esta sala emitiera el 21/4/2005 en el ya referido incidente de medida cautelar tramitado bajo el n. 4398/05, con relación a la norma contenida en el art. 1 ley 25873 la que se limita a imponer a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la obligación de “…disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” , entiendo conveniente destacar que no es cierto que ella como lo afirma el actor “permite lo que la Constitución no permite” (conf. ptos. 4.1.2. fs. 20/21 vta. y 4.1.3. fs. 21 vta./23 del escrito de inicio; en particular, ver fs. 21) y, en ese contexto, que ella “permite que todas las telecomunicaciones puedan ser registradas e intervenidas en cualquier caso” y que ella tendrí­a que haber detallado “en qué casos y con qué justificativos puede producirse la intromisión” como también dogmáticamente lo asevera el accionante , habida cuenta de que:

1. El art. 18 CN., al establecer la garantí­a a la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar y papeles privados” la que el art. 18 ley 19798 ha extendido en forma expresa a la “correspondencia de telecomunicaciones”, la cual, en mi criterio, en razón de la definición que de éstas trae el art. 2 de la citada norma legal, comprende a las informaciones electrónicas que se transmiten por medio de una red de interconexión entre computadoras, como lo es la red mundial internet, cuyo acceso ha sido declarado de interés nacional (ver decreto 554/1997) y su servicio comprendido dentro de la garantí­a constitucional que ampara la libertad de expresión (ver decreto 1279 y ley 26032 [30]) , cuya relación con el art. 19 de ella que consagra el derecho a la intimidad o privacidad es harto evidente, no lo hizo en términos “absolutos” carácter que no reviste ninguna garantí­a ni derecho constitucional, el goce de los cuales se encuentra sujeto a las leyes reglamentarias de su ejercicio en los términos emergentes de los arts. 14 y 28 CN. , sino que habilitó su “interceptación” “allanamiento y ocupación” en la palabras de la Ley Fundamental por orden de “autoridad competente”, exigiendo que los “casos” y los “justificativos” en que podrí­a procederse a ello fuesen determinados por “ley”.

2. En tal orden de ideas, en el marco del sistema federal de gobierno que fuera adoptado por nuestra Constitución y a la luz de las competencias que por ella se distribuyó entre la Nación y las provincias, debe distinguirse entre la jurisdicción con facultades para regular lo relativo a los servicios de telecomunicaciones la cual, como principio, es de resorte nacional, salvo que se trate de servicios de propiedad de una provincia que, además, no se encuentren conectados con otra jurisdicción territorial o con un Estado extranjero (ver art. 3 ley 19798) y la jurisdicción a la que, por ví­a de ley, le corresponde establecer la “autoridad competente” para ordenar su interceptación, los “casos” y “justificativos” necesarios para que ella pueda ser válidamente dispuesta, lo cual, según el caso, puede ser de competencia nacional o provincial.

3. Esta segunda cuestión, en el ámbito nacional en materia penal, con independencia de lo dispuesto en otras distintas normas legales (ver, entre otras: art. 18 ley 19798 de Telecomunicaciones; art. 88 inc. 6 LCQ. 24522 [31]; etc.) , ha sido regulada en el Código Procesal de la Nación (32) (ver arts. 234, 235 y 236), el cual, como requisito de validez de la orden de interceptación, requiere utilidad de ella para la comprobación del delito, calidad de imputado en el afectado por la medida y auto fundado por parte de la autoridad competente para disponerla, facultad ésta que atribuye, como regla, a los jueces del Poder Judicial, y existiendo peligro en la demora debidamente justificado, a los representantes del Ministerio Público, con inmediata comunicación al juez para que éste la convalide (conf. párrs. 2º y final del citado art. 236 que fueran introducidos por la ley 25760).

4. Así­ como la Nación, sin violentar la Constitución Nacional que no exige que la interceptación tenga que ser ordenada por un juez (conf. Sagí¼és, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, t. 2, 1993, Ed. Astrea, p. 86) , facultó a los representantes del Ministerio Público para disponerla en determinados casos, del mismo modo pueden hacerlo las provincias en el marco de sus propias atribuciones.

5. Nada de lo anterior aparece comprometido por la norma contenida en el art. 1 del régimen instituido por la ley 25873 que fuera reglamentado por el hoy “suspendido” decreto 1563/2004 , en cuyo contexto debe distinguirse entre: i) la “autoridad competente” para ordenar la interceptación de la telecomunicación, sobre la cual el referido régimen nada dice, remitiendo a los “requerimientos” que al respecto puedan formular el “Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” en cada jurisdicción; ii) el órgano del Estado encargado de ejecutar la interceptación de la telecomunicación ordenada por aquella autoridad el cual, de conformidad con lo establecido en el art. 21 Ley de Inteligencia Nacional 25520, es la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretarí­a de Inteligencia Nacional, tal como fuera recordado en el antepenúltimo párrafo del art. 1 del citado decreto ; y iii) el prestador del servicio de telecomunicaciones que, ante el requerimiento de la interceptación que, en cumplimiento de la orden impartida por la autoridad competente para disponerla, le efectúe el órgano de ejecutarla, debe proceder a la “captación” es decir, en los términos de las definiciones contenidas en el art. 1 de la “suspendida” reglamentación, “la obtención e individualización, a través de medios técnicos, del contenido de una comunicación” y “derivación” modificando su ruta, pero no su contenido y caracterí­sticas originales, de conformidad a lo establecido en esas mismas definiciones de la comunicación a fin de permitir su “observación remota” es decir, a distancia, desde sus centros de monitoreo por parte del órgano al que le compete ejecutar la orden de interceptación impartida por la autoridad competente para disponerla.

6. En tales condiciones, el art. 1 ley 25873 que, insisto, se limita a imponer a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la obligación de “…disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente” carece de toda posibilidad de afectar la garantí­a constitucional relativa a la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar y papeles privados”, ya que no establece cuál es la “autoridad competente” para ordenar la interceptación ni los “casos” y los “justificativos” bajo los cuales ella puede ser válidamente dispuesta, sino que en tales cuestiones remite en forma expresa a lo que surja “de conformidad con la legislación vigente” en cada una de las jurisdicciones (nacional o provinciales), que son las que se encuentran constitucionalmente habilitadas para regularlas.

7. De ello resulta que será otra norma legal la que en cada caso deberá ser tenida en cuenta a efectos de determinar, sobre la base de ella, si el que ordenó la interceptación de la comunicación fuere un juez o un fiscal tení­a competencia para así­ resolverlo, y, en su caso, si tal mandato fue válidamente emitido respecto de casos en que procedí­a y bajo motivos que lo justificaban.

8. En este orden de ideas, no obstante su irrelevancia frente a lo anteriormente expuesto ya que, en todo caso, el cuestionamiento constitucional no tendrí­a que haber sido dirigido contra la ley 25873 sino contra “legislación vigente”, a que ella remite, que habilite a los fiscales a ordenar la interceptación de la correspondencia , ante la negación de la “independencia” del Ministerio Público tan enfáticamente afirmada por el actor, sin perjuicio de dar aquí­ por reproducida la fundada réplica que le efectúa el fiscal general en su dictamen de fs. 159/163, remitiendo en lo aplicable a las consideraciones que vertiera el 14/2/2006, in re “Basile, Dante y otros”, cabe poner de relieve que:

8.1. Tal como se destacó en los debates de la Convención Constituyente de 1994, en la República Argentina existí­a una fuerte controversia sobre la ubicación institucional del Ministerio Público (nota), discutiéndose en razón de las dudas que suscitaron tanto las fuentes histórico polí­ticas de la institución como la ausencia de una legislación orgánica que precisase su situación y organización interna (nota) sobre el lugar que deberí­a ocupar en la trí­ada del poder.

8.2. La Convención Constituyente de 1994 en ejercicio de la habilitación de tratar el tema del “Ministerio Público como órgano extra poder” que fuera establecida por la ley 24309 (art. 3 pto. G) , en un solo artí­culo, el 120 integrante de una nueva Sección (la Cuarta) del tí­t. I (sobre el Gobierno Federal) de la parte 2* ª (relativa a las autoridades de la Nación) , otorgó rango constitucional al Ministerio Público, diseñándolo como un órgano bicéfalo, integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y demás miembros que por ley se establecieren, al que definió como “independiente con autonomí­a funcional y autarquí­a financiera”, asignándole “en coordinación con las demás autoridades de la República” la función de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad”, y estableciendo que sus miembros gozarí­an de “inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

8.3. Ello así­, sea que se considere que el Ministerio Público constituye actualmente un órgano extra poder tal como fue caracterizado por la postura triunfante en la Convención Constituyente de 1994, en interpretación que ha sido adoptada por la mayorí­a de la doctrina o un cuarto poder que habrí­a sido agregado a la trí­ada clásica, constituida por el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial (nota) , lo relevante para el caso es que aquél, hoy, no sólo que tiene rango constitucional revistando sus miembros en el carácter de autoridades de la Nación (parte 2* ª de la Constitución) integrantes del Gobierno Federal (tí­t. I de esa parte 2* ª) , sino que ostenta “independencia”, siendo precisamente ésta el principal atributo que la reforma de 1994 le otorgó al igual que lo hizo con el Defensor del Pueblo de la Nación (ver art. 86) a este nuevo órgano constitucional, ya que todos los otros órganos administrativos de carácter constitucional (jefe de Gabinete, ministros, Auditorí­a General de la Nación) expresamente dependen de algún Poder del Estado.

8.4. Por cierto que el reformador constituyente no estableció las consecuencias de tal jerarquización institucional; sin embargo, ha sido el legislador, en uso de sus exclusivas facultades reglamentarias, el que, a través de la Ley Orgánica del Ministerio Público (24946), precisó los alcances de la independencia, autonomí­a funcional y autarquí­a financiera constitucionalmente atribuidas al Ministerio Público, estableciendo su organización, composición, funciones, etc., y equiparando expresa o implí­citamente a sus miembros con los magistrados del Poder Judicial ante cuya instancia actúan, tanto en cuanto a los requisitos para el nombramiento (art. 7), procedimientos para su designación y remoción (arts. 5 y 18), incompatibilidades (art. 9), estabilidad (art. 13), y, asimismo, remuneraciones (art. 12), disponiendo para los fiscales y defensores públicos de primera instancia una retribución equivalente a la del juez de ese grado, con expresa aclaración de que la equiparación se extiende a todos los efectos patrimoniales, previsionales, tributarios, jerarquí­a, protocolo y trato.

9. Asimismo, el art. 1 ley 25873 tampoco cercena el principio a un debido proceso en sentido sustantivo y adjetivo tal como lo plantea el accionante en el pto. 4.1.4. del escrito de demanda, donde señala que por obra de las normas cuestionadas se podrí­an escuchar las conversaciones de los justiciables con sus abogados sin previa orden de autoridad judicial, cercenándosele el derecho a comunicarse privadamente con sus letrados tanto en ésta como en otras causas, y manifiesta no tener siquiera la certeza de que su contraparte no oiga sus comunicaciones y lea sus correos electrónicos (ver fs. 23 y vta.) , toda vez que él por lo precedentemente dicho no permite en modo alguno inferir que faculte a las autoridades administrativas en general, y a la Secretarí­a de Inteligencia en particular, a ordenar la interceptación de las comunicaciones de la actora en general, y con sus letrados en particular, dejando de lado claro está el supuesto que la realización de tal interceptación le hubiese sido ordenada a ese órgano de ejecución por la “autoridad competente” en la jurisdicción (nacional o provincial) de que se trate de “conformidad con la legislación (en ella) vigente”, lo que constituye una cuestión que resulta totalmente ajena al régimen instituido por la cuestionada ley 25873.

VIII. Que en el mismo orden de consideraciones, en cuanto a la norma contenida en el art. 2 ley 25873, descartado ya el carácter manifiesto de que la guarda de los datos de “tráfico de comunicaciones cursadas” que ella obliga a los prestadores de comunicaciones a “registrar” y “sistematizar” posibilite la confección de “un archivo viviente del contenido de las comunicaciones” (ver lo expuesto en los distintos apartados del pto. 2 del consid. VI de este voto), sólo resta considerar al respecto lo atinente a que la fijación del plazo de la guarda de la información emergente de esos “registros de tráfico” en diez años pudiese presentarse como excesiva, y, por ello, irrazonable.

Al respecto, no comparto que la manifiesta irrazonabilidad de tal extensión en el grado constitucionalmente requerido para que la tutela judicial pretendida pueda ser brindada a través de la ví­a de la acción de amparo pueda tenerse por configurada como lo pretende el actor sobre la sola base del menor plazo promedio que a los mismos efectos ha sido establecido por similares regulaciones existentes en otros paí­ses, habida cuenta de que:

1. Una rápida lectura del Código Penal revela que existen numerosos delitos respecto de los cuales, en función del máximo de la pena que les ha sido atribuida, el plazo de prescripción de la acción punitiva excede largamente aquel término decenal de guarda.

2. Aun en materia civil, en la que el plazo general de prescripción de las acciones por responsabilidad contractual es de diez años, la guarda de esos “registros de tráfico de comunicaciones” podrí­an servir para la acreditación de la concertación de un contrato celebrado a través de los medios comprendidos en los servicios de telecomunicaciones, permitiendo de tal manera hacer efectiva a su respecto aquella responsabilidad contractual.

3. Ello basta para sustentar la ausencia de irrazonabilidad manifiesta en el plazo de guarda establecido, descartando la arbitrariedad de la concreta extensión temporal que le asignara el legislador en el marco de facultades que, preservado el principio de razonabilidad, se presentan como de ejercicio discrecional de su parte y susceptibles de ser fundadas en razones de oportunidad, mérito o conveniencia que son de su exclusiva incumbencia e insusceptibles de revisión judicial.

IX. Que en razón de todo lo precedentemente expuesto, voto por el acogimiento de los agravios del demandado y, en su consecuencia, por la revocación de la sentencia apelada y por el rechazo de la acción de amparo promovida por el actor, con costas en el orden causado en atención a que, existiendo un fallo de una sala de esta Cámara que acogiera similar pretensión a la incoada en autos, cabe objetivamente aceptar que el actor pudo creerse con razonable derecho a litigar.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: revocar el pronunciamiento apelado, con costas en ambas instancias en el orden causado.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase. Bernardo Licht. Pedro J. J. Coviello. Néstor H. Buján. (Sec.: Silvia Lowi Klein).

NOTAS:

(1) LA 2004 A 130 (2) LA 2004 D 4750 (3) LA 1995 A 26 (4) LA 2000 D 4363 (5) LA 2006 A 650 (6) ALJA 1972 B 1004 (7) JA 1983 II 68 (8) ALJA 1967 A 500 (9) JA 4 1969 35 (10) JA 1977 II 37 (11) JA 1995 III 208 (12) JA 2000 I, sí­ntesis (13) JA 2001 II, sí­ntesis (14) JA 1994 IV 288 (15) JA 1986 I 96 (16) JA 1991 IV 253 (17) JA 1993 III, sí­ntesis (18) JA 1995 II, sí­ntesis (19) JA 1998 II 41 (20) JA 1991 III 392 (21) JA 2001 I 768 (22) JA 1995 IV 667 (23) JA 1995 IV 251 (24) LA 1991 C 2806 (25) LA 2003 C 2779 (26) LA 2001 D 4738 (27) JA 1944 III 793 (28) JA 48 698 (29) JA 1960 V 405 (30) LA 2005 B 1693 (31) LA 1995 B 1547 (32) t.o. 1981, LA 1981 B 1472.

Convención Nacional Constituyente, 34* ª Reunión, 3* ª Sesión Ordinaria, 19/8/1994. Informe del despacho de la mayorí­a, p. 4671; en particular, ver discurso de los convencionales Miguel I. Alegre (p. 4682) y Jorge de la Rúa (inserción, p. 4744).

Debe recordarse al respecto que mientras la Constitución sancionada en 1853, al organizar el Poder Judicial, dispuso que serí­a ejercido por una Corte Suprema compuesta por nueve miembros y dos fiscales (art. 91), la reforma de 1860 eliminó no sólo el número de miembros que debí­a tener la Corte sino también toda referencia a los fiscales (art. 94; actual art. 104), no obstante lo cual, la ley 27 promulgada el 16/10/1862 estableció que la justicia nacional serí­a desempeñada por una Corte Suprema de cinco miembros y un procurador general (art. 6), manteniendo al Ministerio Público en la órbita del Poder Judicial. Esta situación fue reiterada en la ley 13998 (art. 21) y en el decreto 1258/1985 (art. 21), y a ella se volvió luego de la ley 15271, que elevó a siete el número de miembros de la Corte con la ley 16895 por cuyo art. 1 se modificó el art. 21 decreto 1285/1958 , llegándose así­ a la ley 23774 que modificando una vez más el citado art. 21 decreto ley 1285/1958 , además de elevar a nueve los miembros de la Corte, al disponer que el procurador general de la Nación actuarí­a ante la Corte, implí­citamente estableció que no la componí­a. Cabe aclarar que, con anterioridad, la ley 23498, modificando el art. 22 del tantas veces citado decreto ley 1285/1958, dejó sin efecto su art. 1, el que establecí­a que el procurador general de la Nación era el subrogante legal de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Finalmente, la tradición de considerar al Ministerio Público como perteneciente al Poder Judicial fue interrumpida por la decisión del presidente Menem de no solicitar el acuerdo del Senado para el nombramiento del procurador general de la Nación quien, por imperio de la ley 24309, cayó bajo la dependencia del Poder Ejecutivo.

Por todos, conf. Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino”, t. VI, “La reforma constitucional de 1994″, 1995, Ed. Ediar, p. 487; Sagí¼és, Néstor P., “Constitución de la Nación Argentina”, “Introducción”, 1995, Ed. Astrea, p. 28; Loñ, Félix, R., “Enfoque sistémico de la división de poderes después de la reforma constitucional de 1994″, LL 1998 B 1115; Gelli, Marí­a A., “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 2003, Ed. La Ley, p. 841 y ss., n. 3).