Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Abogado General del Tribunal de Justicia de la UE apoya el anonimato de las descargas en Internet

Posted: septiembre 9th, 2007 | Author: | Filed under: Colombia, Google, Internet, Público en general | No Comments »

Un artí­culo en el diario español El Pais señala que “el Tribunal de Justicia de la UE apoya el anonimato de las descargas en Internet”:http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Tribunal/Justicia/UE/apoya/anonimato/descargas/Internet/elpeputec/20070907elpepisoc_5/Tes. En realidad se trata del dictamen del Fiscal ante ese tribunal, health system que puede consultarse en “el sitio de la Corte Europea”:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006C0275:FR:HTML.


Jornadas Abiertas de Nuevas Tendencias Tecnicas y Legales en Internet

Posted: agosto 12th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Conferencias, Internet | No Comments »

El Capí­tulo Argentina de Internet Society (ISOC-Ar) te invita a participar de la Jornada Abierta “Nuevas Tendencias Técnicas y Legales en Internet” que se realizará el Jueves 13 de Septiembre de 2007 de 9 a 18 horas en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

El objetivo del evento es dar a conocer a organizaciones, price profesionales e individuos en general, thumb los principales temas que hoy en dí­a ocupan y preocupan con relación al uso, manejo y gobernanza de Internet así­ como las estrategias y tendencias adoptadas por los distintos sectores sobre dichos temas.

Entrada Libre y Gratuita

Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires
Av. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB)

Informes e Inscripción

infoevento@isoc.org.aro al (15) 6503-6436

“www.isoc.org.ar/proyectos/evento07.html”:www.isoc.org.ar/proyectos/evento07.html


Inviolabilidad del correo electrónico

Posted: junio 11th, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Internet | No Comments »

“Lexis Argentina”:http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=6465&tipo=1 acaba de publicar el texto del caso “Ilic, Dragoslav s/medios de prueba” de la cámara federal de esta ciudad, donde se anula la prueba de un correo electrónico obtenida sin orden judicial mediante un acceso no autorizado. No es el primero ni será el último caso de este tipo, pero señala claramente una tendencia de nuestros tribunales en equiparar el e-mail a la correspondencia epistolar común y rodearla de garantí­as constitucionales.

*Texto del fallo*

Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 2* ª

Buenos Aires, 5 de junio de 2007

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de la apelación deducida a f. 20/4 por Dragoslav Ilic, con el patrocinio letrado de los Dres. José M. Ubeira y Juan J. Ribelli, contra la resolución del Magistrado a quo que declaró ilegí­tima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal y la imposibilidad de pronunciarse, a partir de ello, con respecto a su solicitud de ser tenido como parte querellante (puntos dispositivos I y II).

El recurrente se agravia de lo así­ resuelto básicamente por entender que el acceso ilegí­timo a una cuenta de correo electrónico, si bien un hecho claramente inmoral y enemistoso, no resulta tí­pico a la luz de las normas penales que sancionan la violación de las comunicaciones -arts. 153 y siguientes-, por lo que las piezas obtenidas de tal modo no pueden reputarse “prueba ilí­cita” ni por tanto ser excluida su valoración. Subsidiariamente, planteó la existencia en autos de ví­as independientes que habilitarí­an de igual modo la investigación de esta hipótesis delictiva.

II- Advierten los suscriptos que la pretensión del recurrente parte de un enfoque equivocado: es que se considere o no al hecho como tí­pico del delito de violación de correspondencia -debate que, inversamente a lo sostenido, no se encuentra zanjado en la jurisprudencia (Fallos 328:3324)- no es lo que en su caso determinará la inadmisibilidad como prueba en el proceso de los elementos de tal forma adquiridos, sino la circunstancia de haberse obtenido mediante la transgresión a un derecho constitucional.

Sentado lo anterior y ya en estricta relación al caso en estudio, cabe recordar que el artí­culo 19 de la Constitución Nacional -también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 11)- consagra el derecho a la privacidad y con ello la existencia de un ámbito de autonomí­a individual reservado a cada persona sólo penetrable por su libre voluntad, comprensivo de los sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y en suma de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser difundidos (CSJN, in re “Ponzetti de Balbí­n”, Fallos 306:1892).

Es en protección de éste área de reserva que -sin agotar su alcance- el propio texto constitucional establece como garantí­as la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (cf. en especial, Considerando 20 del voto del ministro Petracchi), las cuales encuentran su correlato a nivel legislativo en las respectivas disposiciones de los códigos sustantivos, los de procedimiento y otras normas, como la ley nï‚° 25.520 que, en lo aquí­ pertinente, dispone: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsí­mil o cualquier otro sistema de enví­o de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así­ como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” (artí­culo 5ï‚°).

Una adecuada y progresiva exégesis de las cláusulas involucradas revela entonces sin mayor dificultad que los intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologí­as, como el correo electrónico, están comprendidas en el ámbito de autonomí­a propio del derecho a la privacidad (cf. en este sentido, Gelli, Marí­a Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Concordada y Comentada”. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 203/8; y Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 694), que como tal importa un lí­mite al poder estatal, pero también a la acción de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley. Tal es, por otra parte, el criterio también adoptado por otros tribunales (cf. de la C.C.C., Sala IV, causa nï‚° 25.065 “Redruello” del 15/11/04, y de la Sala I, causa nï‚° 19.418 “Grimberg” del 11/2/03 y causa nï‚° 20.009 “Yelma” del 22/4/03).

Ahora bien, ninguna de esas situaciones de excepción se presenta en el supuesto de autos: el acceso a la cuenta de correo electrónico de donde se extrajeron copia de los mails en cuestión no fue autorizada por su titular (cf. el testimonio del periodista Daniel Santoro a f. 54 del principal) como tampoco por alguna autoridad judicial en el regular ejercicio de su jurisdicción, por ejemplo, en uso de las facultades regladas en el artí­culo 231 o siguientes del Código Procesal Penal de la Nación.

De allí­, que no cabe sino concluir en que los elementos arrimados anónimamente al estudio de uno de los letrados patrocinantes del recurrente fueron obtenidos merced una ilegal intromisión en la privacidad -pues más allá de que pueda ello reputarse o no un delito penal, sin dudas constituye un acto ilí­cito en los términos del Código Civil, Libro Segundo, Sección Segunda, Tí­tulo VIII “De los actos ilí­citos”, artí­culo 1071bis- en franca violación de un derecho constitucional y, por ello, deviene inadmisible su incorporación al proceso como prueba válida. Repárese en que una solución contraria, de conformidad con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, comprometerí­a la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilí­cito a través del cual se adquirieron tales evidencias (Fallos 303:1938, 306:1752 y 308:733).

Sólo resta señalar entonces que no es posible tratar a los dichos del damnificado, posteriores al suceso y especí­ficamente relativos a ese actuar ilegí­timo del que fue ví­ctima, como un cauce de investigación independiente. Resulta manifiesto que ellos no pueden ser desvinculados de esa ví­a, máxime si se tiene presente la repercusión pública que adquirió el hecho.

En mérito de todo lo hasta aquí­ expuesto, el punto dispositivo I de la resolución que viene apelada se confirmará.

III- Sin perjuicio de lo resuelto, debe señalarse que en su anterior intervención en autos la Sala ordenó sustanciar el debate precedente por considerar que la legitimidad o no de los mails como medio de prueba constituí­a una cuestión sin cuya previa dilucidación no era posible analizar la solicitud del impugnante que -apoyándose en el contenido de esas piezas- pretendí­a ser tenido como parte querellante (cf. auto del 26/10/06, reg. nï‚° 25.928, cuya copia encabeza este legajo).

Así­, superado ese extremo, no existe óbice alguno para pronunciarse sobre su pedido y definir finalmente su situación procesal en estas actuaciones; lo cual, a esta altura, se impone. Por tal motivo, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en el punto dispositivo II, debiendo el Juez a quo expedirse por la procedencia o no de su admisión como parte en el proceso.

Por otra parte, se advierte que ningún temperamento se adoptó en torno a lo dispuesto por la Sala en el Considerando III de la citada decisión.

IV- Por último, en punto a la solicitud efectuada a f. 23 cabe hacer notar que -tal como se desprende del principal- la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura ya ha tomado vista recientemente de la totalidad de este expediente (f. 1143, 1144/5 y 1150).

Por todo lo expuesto, el Tribunal Resuelve:

I) CONFIRMAR el punto dispositivo I de la decisión impugnada, que declaró ilegí­tima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal.

II) DEJAR SIN EFECTO el punto resolutivo II de ese decisorio, DEBIENDO el Sr. Juez de grado, devueltas que le sean estas actuaciones, proceder del modo indicado en la presente.

Regí­strese, hágase saber al Sr. Fiscal General y remí­tase a primera instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.


Privacidad Laboral

Posted: abril 16th, 2007 | Author: | Filed under: Internet, Público en general, Venezuela | No Comments »

La Corte Europea de Derechos Humanos acaba de dictar un fallo donde concluye que los empleados tienen derecho a la privacidad sobre su correspondencia en el trabajo. EL caso se llama “Copland v. The United Kingdom”, link y el tribunal se refirió al monitoreo de llamadas, more about correos electrónicos y correspondencia como una interferencia en la vida privada amparada por el art. 8 de la Convención Europea, cuando no existe ninguna base legal para ello.

Texto del caso en inglés
FOURTH SECTION

CASE OF COPLAND v. THE UNITED KINGDOM

(Application no. 62617/00)

JUDGMENT

STRASBOURG

3 April 2007

This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 * § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.

In the case of Copland v. the United Kingdom,

The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting as a Chamber composed of:

Mr J. Casadevall, President,
Sir Nicolas Bratza,
Mr G. Bonello,
Mr R. Maruste,
Mr S. Pavlovschi,
Mr L. Garlicki,
Mr J. Borrego Borrego, judges,
and Mr T.L. Early, Section Registrar,

Having deliberated in private on 7 March 2006 and on 13 March 2007,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 62617/00) against the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (-the Convention-) by Ms Lynette Copland.

2. The applicant was represented before the Court by Mr James Welch of Liberty, a non-governmental civil rights organisation based in London. The United Kingdom Government (-the Government-) were represented by their Agent, Mr J. Grainger of the Foreign and Commonwealth Office.

3. The applicant complained about the monitoring of her telephone calls, e-mail correspondence and internet usage under Articles 8 and 13.

4. By a decision of 7 March 2006, the Court declared the application partly admissible.

5. The applicant, but not the Government, filed further written observations (Rule 59 * § 1).

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

6. The applicant was born in 1950 and lives in Llanelli, Wales.

7. In 1991 the applicant was employed by Carmarthenshire College (-the College-). The College is a statutory body administered by the State and possessing powers under sections 18 and 19 of the Further and Higher Education Act 1992 relating to the provision of further and higher education.

8. In 1995 the applicant became the personal assistant to the College Principal (-CP-) and from the end of 1995 she was required to work closely with the newly appointed Deputy Principal (-DP-).

9. In about July 1998, whilst on annual leave, the applicant visited another campus of the College with a male director. She subsequently became aware that the DP had contacted that campus to enquire about her visit and understood that he was suggesting an improper relationship between her and the director.

10. During her employment, the applicant’s telephone, e-mail and internet usage were subjected to monitoring at the DP’s instigation. According to the Government, this monitoring took place in order to ascertain whether the applicant was making excessive use of College facilities for personal purposes. The Government stated that the monitoring of telephone usage consisted of analysis of the college telephone bills showing telephone numbers called, the dates and times of the calls and their length and cost. The applicant also believed that there had been detailed and comprehensive logging of the length of calls, the number of calls received and made and the telephone numbers of individuals calling her. She stated that on at least one occasion the DP became aware of the name of an individual with whom she had exchanged incoming and outgoing telephone calls. The Government submitted that the monitoring of telephone usage took place for a few months up to about 22 November 1999. The applicant contended that her telephone usage was monitored over a period of about 18 months until November 1999.

11. The applicant’s internet usage was also monitored by the DP. The Government accepted that this monitoring took the form of analysing the web sites visited, the times and dates of the visits to the web sites and their duration and that this monitoring took place from October to November 1999. The applicant did not comment on the manner in which her internet usage was monitored but submitted that it took place over a much longer period of time than the Government admit.

12. In November 1999 the applicant became aware that enquiries were being made into her use of e-mail at work when her step-daughter was contacted by the College and asked to supply information about e-mails that she had sent to the College. The applicant wrote to the CP to ask whether there was a general investigation taking place or whether her e-mails only were being investigated. By an e-mail dated 24 November 1999 the CP advised the applicant that, whilst all e-mail activity was logged, the information department of the College was investigating only her e-mails, following a request by the DP.

13. The Government submitted that monitoring of e-mails took the form of analysis of e-mail addresses and dates and times at which e-mails were sent and that the monitoring occurred for a few months prior to 22 November 1999. According to the applicant the monitoring of e-mails occurred for at least six months from May 1999 to November 1999. She provided documentary evidence in the form of printouts detailing her e-mail usage from 14 May 1999 to 22 November 1999 which set out the date and time of e-mails sent from her e-mail account together with the recipients’ e-mail addresses.

14. By a memorandum dated 29 November 1999 the CP wrote to the DP to confirm the contents of a conversation they had had in the following terms:

-To avoid ambiguity I felt it worthwhile to confirm my views expressed to you last week, regarding the investigation of [the applicant's] e-mail traffic.

Subsequent to [the applicant] becoming aware that someone from [the College] had been following up her e-mails, I spoke to [ST] who confirmed that this was true and had been instigated by yourself. Given the forthcoming legislation making it illegal for organisations to examine someone’s e-mail without permission, I naturally felt concerned over recent events and instructed [ST] not to carry out any further analysis. Furthermore, I asked you to do likewise and asked that any information you have of concern regarding [the applicant] be forwarded to me as a matter of priority. You indicated that you would respond positively to both requests, whilst re-affirming your concerns regarding [the applicant].-

15. There was no policy in force at the College at the material time regarding the monitoring of telephone, e-mail or internet use by employees.

16. In about March or April 2000 the applicant was informed by other members of staff at the College that between 1996 and late 1999 several of her activities had been monitored by the DP or those acting on his behalf. The applicant also believed that people to whom she had made calls were in turn telephoned by the DP, or those acting on his behalf, to identify the callers and the purpose of the call. She further believed that the DP became aware of a legally privileged fax that was sent by herself to her solicitors and that her personal movements, both at work and when on annual or sick leave, were the subject of surveillance.

17. The applicant provided the Court with statements from other members of staff alleging inappropriate and intrusive monitoring of their movements. The applicant, who is still employed by the College, understands that the DP has been suspended.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW

A. Law of privacy

18. At the relevant time there was no general right to privacy in English law.

19. Since the implementation of the Human Rights Act 1998 on 2 October 2000, the courts have been required to read and give effect to primary legislation in a manner which is compatible with Convention rights so far as possible. The Act also made it unlawful for any public authority, including a court, to act in a manner which is incompatible with a Convention right unless required to do so by primary legislation, thus providing for the development of the common law in accordance with Convention rights. In the case of Douglas v Hello! Ltd ([2001] 1 WLR 992), Sedley LJ indicated that he was prepared to find that there was a qualified right to privacy under English law, but the Court of Appeal did not rule on the point.

20. The Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (-the 2000 Act-) provided for the regulation of, inter alia, interception of communications. The Telecommunications (Lawful Business Practice) Regulations 2000 were promulgated under the 2000 Act and came into force on 24 October 2000. The Regulations set out the circumstances in which employers could record or monitor employees’ communications (such as e-mail or telephone) without the consent of either the employee or the other party to the communication. Employers were required to take reasonable steps to inform employees that their communications might be intercepted.

B. Contractual damages for breach of trust and confidence by employer

21. The House of Lords in Malik v Bank of Credit and Commerce International SA [1997] IRLR 462 confirmed that, as a matter of law, a general term is implied into each employment contract that an employer will not -without reasonable and proper cause, conduct itself in a manner calculated and likely to destroy or seriously damage the relationship of confidence and trust between employer and employee-. In Malik, the House of Lords was concerned with the award of so-called -stigma compensation- where an ex-employee is unable to find further employment due to association with a dishonest former employer. In considering the damages that could be awarded for breach of the obligation of trust and confidence, the House were solely concerned with the payment of compensation for financial loss resulting from handicap in the labour market. Lord Nicholls expressly noted that, -(f)or the present purposes I am not concerned with the exclusion of damages for injured feelings, the present case is concerned only with financial loss.-

22. In limiting the scope of the implied term of trust and confidence in Malik, Lord Steyn stated as follows:

-the implied mutual obligation of trust and confidence applies only where there is ‘no reasonable and proper cause’ for the employer’s conduct, and then only if the conduct is calculated to destroy or seriously damage the relationship of trust and confidence. That circumscribes the potential reach and scope of the implied obligation.-

C. Tort of misfeasance in public office

23. The tort of misfeasance in public office arises when a public official has either (a) exercised his power specifically intending to injure the plaintiff, or (b) acted in the knowledge of, or with reckless indifference to, the illegality of his act and in the knowledge or with reckless indifference to the probability of causing injury to the claimant or a class of people of which the claimant is a member (Three Rivers D.C. v. Bank of England (No.3) (HL) [2000] WLR 1220).

D. Data Protection Act 1984

24. At the time of the acts complained of by the applicant, the Data Protection Act 1984 (-the 1984 Act-) regulated the manner in which people and organisations that held data, known as -data holders-, processed or used that data. It provided certain actionable remedies to individuals in the event of misuse of their personal data. The 1984 Act has now been replaced by the Data Protection Act 1998.

25. Section 1 of the 1984 Act defined its terms as follows:

-(2) ‘Data’ means information recorded in a form in which it can be processed by equipment operating automatically in response to instructions given for that purpose.

(3) ‘Personal data’ means data consisting of information which relates to a living individual who can be identified from that information (or from that and other information in the possession of the data user…)

(4) ‘Data subject’ means an individual who is the subject of personal data.

(5) ‘Data user’ means a person who holds data, and a person ‘holds’ data if -“

(a) the data form part of a collection of data processed or intended to be processed by or on behalf of that person as mentioned in subsection (2) above; and

(b) that person… controls the contents and use of the data comprised in the collection; and

(c) the data are in the form in which they have been or are intended to be processed as mentioned in paragraph (a)…

(7) ‘Processing’ in relation to data means amending, augmenting, deleting or re-arranging the data or extracting the information constituting the data and, in the case of personal data, means performing any of these operations by reference to the data subject.

(9) ‘Disclosing’ in relation to data, includes disclosing information extracted from the data …-

26. The -data protection principles- to be respected by data holders were set out in Part 1 to Schedule 1 of the Act as follows:

-1. The information to be contained in personal data shall be obtained, and personal data shall be processed, fairly and lawfully.

2. Personal data shall be held only for one or more specified and lawful purposes …

4. Personal data held for any purpose shall be adequate, relevant and not excessive in relation to that purpose or those purposes.-

27. Section 23 of the 1984 Act provided rights to compensation for the data subject in the event of unauthorised disclosure of personal data:

- (1) An individual who is the subject of personal data held by a data user…and who suffers damage by reason of -

(c) …the disclosure of the data or, access having been obtained to the data, without such authority as aforesaid,

shall be entitled to compensation from the data user…for that damage and for any distress which the individual has suffered by reason of the…disclosure or access.-

28. The 1984 Act also created the position of Data Protection Registrar, under a duty to promote the observance of the data protection principles by data users. In section 10 it created a criminal offence as follows:

-(1) If the Registrar is satisfied that a registered person has contravened or is contravening any of the data protection principles he may serve him with a notice (‘an enforcement notice’) requiring him to take … such steps as are so specified for complying with the principle or principles in question.

(2) In deciding whether to serve an enforcement notice, the Registrar shall consider whether the contravention has caused or is likely to cause any person damage or distress.

(9) Any person who fails to comply with an enforcement notice shall be guilty of an offence… -

THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION

29. The applicant alleged that the monitoring activity that took place amounted to an interference with her right to respect for private life and correspondence under Article 8, which reads as follows:

-1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.-

30. The Government contested that argument.

A. The parties’ submissions

1. The Government

31. The Government accepted that the College was a public body for whose actions the State was directly responsible under the Convention.

32. Although there had been some monitoring of the applicant’s telephone calls, e-mails and internet usage prior to November 1999, this did not extend to the interception of telephone calls or the analysis of the content of websites visited by her. The monitoring thus amounted to nothing more than the analysis of automatically generated information to determine whether College facilities had been used for personal purposes which, of itself, did not constitute a failure to respect private life or correspondence. The case of P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, ECHR 2001-IX, could be distinguished since there actual interception of telephone calls occurred. There were significant differences from the case of Halford v. the United Kingdom, judgment of 25 June 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, where the applicant’s telephone calls were intercepted on a telephone which had been designated for private use and, in particular her litigation against her employer.

33. In the event that the analysis of records of telephone, e-mail and internet use was considered to amount to an interference with respect for private life or correspondence, the Government contended that the interference was justified.

34. First, it pursued the legitimate aim of protecting the rights and freedoms of others by ensuring that the facilities provided by a publicly funded employer were not abused. Secondly, the interference had a basis in domestic law in that the College, as a statutory body, whose powers enable it to provide further and higher education and to do anything necessary and expedient for those purposes, had the power to take reasonable control of its facilities to ensure that it was able to carry out its statutory functions. It was reasonably foreseeable that the facilities provided by a statutory body out of public funds could not be used excessively for personal purposes and that the College would undertake an analysis of its records to determine if there was any likelihood of personal use which needed to be investigated. In this respect, the situation was analogous to that in Peck v. the United Kingdom, no. 44647/98, ECHR 2003-I.

35. Finally, the acts had been necessary in a democratic society and were proportionate as any interference went no further than necessary to establish whether there had been such excessive personal use of facilities as to merit investigation.

2. The applicant

36. The applicant did not accept that her e-mails were not read and that her telephone calls were not intercepted but contended that, even if the facts were as set out by the Government, it was evident that some monitoring activity took place amounting to an interference with her right to respect for private life and correspondence.

37. She referred to legislation subsequent to the alleged violation, namely the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 and the Telecommunications Regulations 2000 (see paragraph 20 above), which she claimed were an explicit recognition by the Government that such monitoring amounted to interference under Article 8 and required authorisation in order to be lawful. Since these laws came into force in 2000, the legal basis for such interference post-dated the events in the present case. Thus, the interference had no basis in domestic law and was entirely different from the position in Peck (see paragraph 34 above) where the local authority was specifically empowered by statute to record visual images of events occurring in its area. In the present case there was no such express power for the College to carry out surveillance on its employees and the statutory powers did not make such surveillance reasonably foreseeable.

38. The applicant asserted that the conduct of the College was neither necessary nor proportionate. There were reasonable and less intrusive methods that the College could have used such as drafting and publishing a policy dealing with the monitoring of employees’ usage of the telephone, internet and e-mail.

B. The Court’s assessment

39. The Court notes the Government’s acceptance that the College is a public body for whose acts it is responsible for the purposes of the Convention. Thus, it considers that in the present case the question to be analysed under Article 8 relates to the negative obligation on the State not to interfere with the private life and correspondence of the applicant and that no separate issue arises in relation to home or family life.

40. The Court further observes that the parties disagree as to the nature of this monitoring and the period of time over which it took place. However, the Court does not consider it necessary to enter into this dispute as an issue arises under Article 8 even on the facts as admitted by the Government.

1. Scope of private life

41. According to the Court’s case-law, telephone calls from business premises are prima facie covered by the notions of -private life- and -correspondence- for the purposes of Article 8 * § 1 (see Halford, cited above, * § 44 and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, * § 43, ECHR 2000-II). It follows logically that e-mails sent from work should be similarly protected under Article 8, as should information derived from the monitoring of personal internet usage.

42. The applicant in the present case had been given no warning that her calls would be liable to monitoring, therefore she had a reasonable expectation as to the privacy of calls made from her work telephone (see Halford, * § 45). The same expectation should apply in relation to the applicant’s e-mail and internet usage.

2. Whether there was any interference with the rights guaranteed under Article 8.

43. The Court recalls that the use of information relating to the date and length of telephone conversations and in particular the numbers dialled can give rise to an issue under Article 8 as such information constitutes an -integral element of the communications made by telephone- (see Malone v. the United Kingdom, judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, * § 84). The mere fact that these data may have been legitimately obtained by the College, in the form of telephone bills, is no bar to finding an interference with rights guaranteed under Article 8 (ibid). Moreover, storing of personal data relating to the private life of an individual also falls within the application of Article 8 * § 1 (see Amann, cited above, * § 65). Thus, it is irrelevant that the data held by the college were not disclosed or used against the applicant in disciplinary or other proceedings.

44. Accordingly, the Court considers that the collection and storage of personal information relating to the applicant’s telephone, as well as to her e-mail and internet usage, without her knowledge, amounted to an interference with her right to respect for her private life and correspondence within the meaning of Article 8.

3. Whether the interference was -in accordance with the law-

45. The Court recalls that it is well established in the case-law that the term -in accordance with the law- implies – and this follows from the object and purpose of Article 8 – that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by Article 8 * § 1. This is all the more so in areas such as the monitoring in question, in view of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power (see Halford, cited above, * § 49).

46. This expression not only requires compliance with domestic law, but also relates to the quality of that law, requiring it to be compatible with the rule of law (see, inter alia, Khan v. the United Kingdom, judgment of 12 May 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-V, * § 26; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, * § 44). In order to fulfil the requirement of foreseeability, the law must be sufficiently clear in its terms to give individuals an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the authorities are empowered to resort to any such measures (see Halford, cited above, * § 49 and Malone, cited above, * § 67).

47. The Court is not convinced by the Government’s submission that the College was authorised under its statutory powers to do -anything necessary or expedient- for the purposes of providing higher and further education, and finds the argument unpersuasive. Moreover, the Government do not seek to argue that any provisions existed at the relevant time, either in general domestic law or in the governing instruments of the College, regulating the circumstances in which employers could monitor the use of telephone, e-mail and the internet by employees. Furthermore, it is clear that the Telecommunications (Lawful Business Practice) Regulations 2000 (adopted under the Regulation of Investigatory Powers Act 2000) which make such provision were not in force at the relevant time.

48. Accordingly, as there was no domestic law regulating monitoring at the relevant time, the interference in this case was not -in accordance with the law- as required by Article 8 * § 2 of the Convention. The Court would not exclude that the monitoring of an employee’s use of a telephone, e-mail or internet at the place of work may be considered -necessary in a democratic society- in certain situations in pursuit of a legitimate aim. However, having regard to its above conclusion, it is not necessary to pronounce on that matter in the instant case.

49. There has therefore been a violation of Article 8 in this regard.

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 13 IN CONJUNCTION WITH ARTICLE 8 OF THE CONVENTION

50. The applicant submitted that no effective domestic remedy existed for the breaches of Article 8 of which she complained and that, consequently, there had also been a violation of Article 13 which provides as follows:

-Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.-

51. Having regard to its decision on Article 8 (see paragraph 48 above), the Court does not consider it necessary to examine the applicant’s complaint also under Article 13.

III. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

52. Article 41 of the Convention provides:

-If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.-

A. Damage

53. The applicant made no claim for pecuniary damage but without quantifying an amount, claimed non-pecuniary loss for stress, anxiety, low mood and inability to sleep. She produced a medical report dated June 2006 recognising that she had suffered from stress and lack of sleep due to the work environment.

54. The Government submitted that the report presented by the applicant gave no indication that the stress complained of was caused by the facts giving rise to her complaint. Furthermore, as the Court had held in a number of cases relating to complaints involving the interception of the communications of suspected criminals by the police, in their view, a finding of a violation should in itself constitute sufficient just satisfaction (see Taylor-Sabori v. the United Kingdom, no. 47114/99, * § 28, 22 October 2002, Hewitson v. the United Kingdom, no. 50015/99, * § 25, 27 May 2003 and Chalkley v. the United Kingdom, no. 63831/00, * § 32, 12 June 2003). Moreover, since the conduct alleged consisted of monitoring and not interception, the nature of such interference was of a significantly lower order of seriousness than the cases mentioned above.

55. The Court notes the above cases cited by the Government, but recalls also that, in Halford (cited above, * § 76) which concerned the interception of an employee’s private telephone calls by her employer, it awarded GBP 10,000 in respect of non-pecuniary damage. Making an assessment on an equitable basis in the present case, the Court awards the applicant EUR 3,000 in respect of non-pecuniary damage.

B. Costs and expenses

56. The applicant claimed legal costs and expenses totalling GBP 9,363 inclusive of value-added tax. This included fees paid to a solicitor and trainee solicitor of GBP 7,171.62, disbursements of GBP 1,556.88 and the rest in anticipated future costs.

57. The Government submitted that the hourly rates charged by the solicitors and the rate of increase over the period during which the case was pending were excessive. Moreover, the applicant’s original application included a number of complaints which the Court declared inadmissible and therefore the portion of costs related to such claims should not be recoverable. In the Government’s view the sum of GBP 2,000 would adequately cover costs and expenses incurred.

58. According to its settled case-law, the Court will award costs and expenses in so far as these relate to the violation found and to the extent to which they have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum (see, among other authorities, Schouten and Meldrum v. the Netherlands, judgment of 9 December 1994, Series A no. 304, pp. 28-29, * § 78 and Lorsé and Others v. the Netherlands, no. 52750/99, * § 103, 4 February 2003). Taking into account all the circumstances, it awards the applicant EUR 6,000 for legal costs and expenses, in addition to any VAT that may be payable.

C. Default interest

59. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention;

2. Holds that it is not necessary to examine the case under Article 13 of the Convention.

3. Holds

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 * § 2 of the Convention, the following amounts, to be converted into pounds sterling at the rate applicable at the time of settlement:

(i) EUR 3,000 (three thousand euros) in respect of non-pecuniary damage;

(ii) EUR 6,000 (six thousand euros) in respect of costs and expenses;

(iii) any tax that may be chargeable on the above amounts;

(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points;

4. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

Done in English, and notified in writing on 3 April 2007, pursuant to Rule 77 * §* § 2 and 3 of the Rules of Court.

T.L. Early Josep Casadevall
Registrar President

COPLAND v. THE UNITED KINGDOM JUDGMENT

COPLAND v. THE UNITED KINGDOM JUDGMENT


Conferencia Pablo Palazzi en el IV Coloquio de Comunicación y Marketing de la Universidad de San Andres

Posted: marzo 21st, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Conferencias, Internet, Público en general | No Comments »

IV Coloquio de Comunicación y Marketing

LAS NUEVAS TECNOLOGIAS:
MERCADOS, otolaryngologist VIDA COTIDIANA, SOCIEDAD

Organizado por la Orientación en Comunicación

Jueves 28 de septiembre de 2006

Conversación sobre la Red y el Derecho Martí­n Bí¶hmer, U. San Andrés.
Nuestra idea es disparar algunas cuestiones interesantes. No sé si daremos respuesta a todas ellas pero, por lo menos, las marcaremos como problemas, dilemas o curiosidades que le plantea el derecho a algunos de los fenómenos que ustedes están analizando hoy.

Comencemos con una de las distinciones clásicas y más importantes del Derecho: hay cosas que el Estado puede hacer con nosotros y cosas que el Estado no puede hacer. Las cosas que el Estado puede hacer las llaman, algunos, Polí­ticas Públicas y las cosas que el Estado no puede hacer con nosotros están resguardadas por algo que, desde la modernidad, llamamos Derechos. Vamos a empezar por las cosas que el Estado debe hacer para que todos vivamos mejor y los lí­mites que el Estado tiene para hacer esas cosas. En particular, comenzaremos por la cuestión de la información, de las informaciones que el Estado puede o debe dar y algunos casos que han surgido, de algunas personas o empresas que creen que algunas de esas informaciones están protegidas por lo que los abogados entendemos como Derechos. Algunas cuestiones alrededor de eso: información y lí­mites.

“Pablo A. Palazzi”:http://www.palazzi.com.ar/
Cabanellas, Etchebarne, Kelly & Dell-™Oro Maini.
A los abogados cuando tenemos que hablar de -Derechos de Internet-, lo primero que nos ocurre es algo muy evidente y es que la tecnologí­a en Internet avanza mucho más rápido que el Derecho. El proceso de aprobar una ley es más lento, entonces siempre el derecho está más atrás que la tecnologí­a y más atrás que Internet.
Hay algo aun peor y es que la materia prima de Internet es la información y la información es muy difí­cil de regular. * ¿Por qué? Porque está ahí­, en Internet, pero además, está en distintos lugares, sujeta a distintos regí­menes, a distintos paí­ses, a distintas personas. Entonces, el primer problema que tenemos es cómo regulamos la información. La información es muy huidiza, es como tratar de regular el agua: siempre se cuela por algún lado. Nosotros vivimos en un mundo donde tenemos distintas jurisdicciones, donde cada paí­s dicta sus leyes y sus normas y los abogados trabajamos sobre un lí­mite territorial concreto. Internet en eso es totalmente anárquico. No está sujeta a ninguna ley sino que está en todos lados, es accesible desde todos lados y el primer problema que uno se encuentra es un conflicto normativo: tratar de decidir qué norma aplicar. Y tratar también de regular la materia prima de Internet que es la información. Lo que suele ocurrir es que, cuando uno quiere regular la información de Internet, se encuentra con que las leyes no alcanzan y hay que recurrir a algo más. Por ejemplo, la tecnologí­a misma como creadora de normas: yo puedo programar la computadora para que cierre determinados flujos de información. Como el caso de China y Google. Google, para hacer sus negocios en China, tuvo que reprogramar una versión nueva en la que no se encuentran cosas que sí­ se encuentran en las versiones de afuera. * ¿Por qué? Porque las leyes que estaban en China no lo permití­an y la gente iba a acceder tecnológicamente. Entonces lo que se hizo fue cambiar la tecnologí­a para que sirviera a la norma.
Otro ejemplo que muestra lo difí­cil que es regular la información es lo que ocurrió con Mitterrand. Durante su último gobierno se le ocultó al pueblo francés que Mitterrand tení­a cáncer. Esto provocó un gran debate cuando murió. Su médico, Claude Bugler, que lo atendió durante 8 años de enfermedad, escribió un libro titulado El gran Secreto donde contaba lo que habí­a pasado. Eso, obviamente, es una violación del secreto médico y los familiares de Mitterrand iniciaron una acción judicial en los tribunales de Francia. Se secuestraron todos los libros que se habí­a publicado y con eso creyeron que iban a sacar el libro de circulación. Eso hubiera ocurrido en un mundo analógico pero * ¿qué pasó? Un señor que tení­a un cyber café en el sur de Francia escaneó todo el libro y lo subió a Internet. Cuando se enteraron de esto, los familiares extendieron la medida cautelar para sacar el libro online pero alguien copió el libro de un servidor francés y lo puso en EEUU. Una vez que el libro llegó a EEUU (un libro que habla de un personaje y de un hecho público) fue imposible sacarlo del circuito. Porque Francia es muy protectora de la privacidad y trata de encontrar una armoní­a con la libertad de expresión que termina inclinándose hacia la privacidad, incluso, como en este caso, hacia la privacidad familiar, porque Mitterrand estaba muerto. Ya no se habla de la privacidad de la persona sino de la de su familia. En cambio, en EEUU todo lo que es una cuestión de interés público o que involucra a un personaje público no tiene ningún tipo de censura ni ningún tipo de consecuencias jurí­dicas. Les pongo este ejemplo para que vean que aunque el derecho francés protegí­a a la familia Mitterrand, no se podí­a hacer nada en Estados Unidos.
(MB) Una nota al pie, la importancia de esto para la cuestión de la globalización en estado del derecho. Los ciudadanos franceses votan, democráticamente, leyes que intentan regular el espacio público de su paí­s. Esta anécdota da cuenta de que eso se acabó. El impacto de la globalización afectó los lí­mites de la democracia francesa. La idea de que cada paí­s es un laboratorio democrático que decide cómo llevar adelante su propia vida, en algún sentido, se terminó. Los franceses se habí­an puesto de acuerdo, democráticamente, a través de sus jueces, en que la privacidad, o algún tipo de privacidad, estaban por encima de cierta forma de entender la libertad de expresión. Ahora ya no. Son lí­mites a la democracia impuestos por la tecnologí­a globalizada.
(PP) Pongo otro ejemplo más de choque entre culturas jurí­dicas. En Europa, a raí­z de la Segunda Guerra Mundial, todo contenido con significado nazi está regulado. Uno no puede hacer una apologí­a del nazismo porque está sancionado con normas. Hubo un conflicto con Yahoo Francia. Un grupo de estudiantes en una universidad francesa hizo una acción a Yahoo diciendo que estaban publicando en Internet contenidos que violaban una ley francesa que prohí­be rematar cascos nazis, esvásticas, un libro escrito por Hitler, etc. Frente a esto, los norteamericanos, o sea Yahoo Francia, dijeron: -Mis servidores están en EEUU, yo estoy cumpliendo con la ley norteamericana-. Hicieron un juicio y se hizo una pericia demostrando que Yahoo podí­a determinar si los que veí­an el contenido vení­an de Francia o EEUU. Entonces, se dijo: -Si usted sabe quién está consultando el sitio, adopte medidas tecnológicas para bloquear a los internautas franceses que quieran acceder a los contenidos que estén alojados en sus servidores-. Terminaron haciendo a lugar a Yahoo Francia y le pusieron una multa. Y Yahoo en lugar de cumplir con eso y cumplir con la ley francesa, dejó firme esa decisión. No la apeló sino que inicio un juicio en California, ante un juez estadounidense, invocando la Primera Enmienda, que dice que todos tienen derecho a expresarse libremente. Afirmó que su derecho de expresarse libremente se habí­a visto afectado porque no podí­an difundir por Internet determinada información. El juez les hizo a lugar y le dijo a Yahoo Francia que no podí­a ejecutar la orden del juez francés en territorio norteamericano porque violarí­a el orden público de EEUU. Con ello dan preeminencia a las expresiones, independientemente de que sean negativas o no. Frente a esto, lo que todos dijeron fue -Si yo quiero tener contenidos libres de censura lo que voy a hacer es hacer hosting en los EEUU-. Pero, en ese caso, EEUU se transformará en un -paraí­so- de ciertas informaciones que yo no voy a poder atacar.
Otro ejemplo tiene que ver con el derecho a ratificación o respuesta, más conocido como derecho a réplica. En Argentina es constitucional y, cuando un diario publica una información inexacta o agravante sobre mi persona, yo puedo hacer un juicio para obligar al diario a publicar un contenido que aclare eso. En EEUU eso es anatema porque yo no puedo decirle a un diario que re publique algo, obligarlo a publicar otra cosa. Hay un fallo de la Corte Suprema en los EEUU, un polí­tico quiso ganarle un juicio a un diario, al Miami Herald, y lo perdió. La Corte Suprema declaró inconstitucional una norma del estado de Florida que permití­a el derecho a réplica. * ¿Por qué? Porque si yo permito el derecho a réplica estoy obligando a un diario a publicar lo que un lector quiere y el diario acaba perdiendo su libertad de expresarse. Ahora, si yo llego a ganar un juicio en Argentina por derecho a réplica contra un diario que no se publica en papel sino que se publica online y que tiene sus servidores en EEUU, el diario probablemente dirí­a yo estoy en EEUU. Por más que Internet nos una a todos, yo no puedo cumplir con esa norma porque es inconstitucional en EEUU.
Entonces, estas diferencias sólo en el tema de la libertad de expresión son un ejemplo de los conflictos que ocurren con Internet. Internet nos acercó a todos y nos puso frente a frente y de repente nos dimos cuenta de que cada uno tiene sus normas jurí­dicas distintas, su propia forma de pensar, por ejemplo, en temas de privacidad. Hay cosas que en EEUU son privadas y acá no, y al revés. Este conflicto hace que uno se dé cuenta más rápido y más crudamente de que las normas jurí­dicas son distintas y hay que tratar de congeniar.
Hoy en dí­a las computadoras permiten almacenar un montón de datos personales y, de alguna forma, se llegó al consenso de que hay que regularlo de alguna manera. Hay dos criterios bien establecidos. Por un lado, está Europa. Un poco después de la Segunda Guerra Mundial, Europa decidió crear normas de protección para los datos personales por las cuales las personas tienen derecho a acceder a la información personal que uno tenga de ellos en una computadora, tienen derecho a borrarla, modificarla, restringirla o a pedir que lo saquen de ciertas bases de datos. Son normas generales que se aplican a todo tipo de datos personales. Por otra parte, en EEUU se usa un criterio más económico, es el mercado el que tiene que decidir y si, por cuestiones de marketing o por cuestiones económicas, yo quiero tener cierta información o mandarla se me permite. Hay un montón de normas de privacidad en los EEUU, pero son más livianas que en Europa y están más segmentadas. En lugar de sacar una ley general, para todos, tienen sectores que fueron regulando a medida que lo consideraron necesario. Por ejemplo, en el ’96 se enteraron de que los sitios de Internet recolectaban datos personales de menores y eso les pareció grave, entonces sacaron una ley de protección al menor, que se llama Children Online Protection Act, por la cual yo no puedo pedirle datos a menores de 13 ó 16 años, necesito el consentimiento paterno. También hay una ley para videos que dice que si yo alquilo videos no pueden revelar que videos alquilo. Hay otra para el correo electrónico, pero el resto no está regulado. Esta diferencia hace que un montón de datos que pueden circular libremente por los EEUU tengan trabas en Europa.
Cuando fue el ataque del 11 de septiembre en Nueva York y en el Pentágono de Washington, lo que pasó fue que hubo una presión para aumentar el libre flujo de datos en ciertas cuestiones, como excepción ante el terrorismo. Por ejemplo, si ustedes viven en EEUU tienen acceso al listado completo de todas las aerolí­neas, quién llegó el dí­a anterior o quién va a llegar en 24 o 48hs, con qué tarjeta de crédito se compró un determinado pasaje, etc. Se intenta verificar, a través de sus bases de datos, que uno no sea un terrorista. Yo considero que es un enfoque bastante malo, una especie de creencia de que haciendo una suerte de Datamining uno va a saber si alguien es terrorista, o si va a cometer o no un acto terrorista.

(MB) * ¿Y con respecto a los buscadores online?
(PP) Casi todos utilizamos diariamente algún buscador de Internet, Google, Yahoo. Uno busca información y, en la medida en que el buscador me identifique como una dirección IP y después cruce esa información con otros datos que tenga de otro sitio, se puede armar un perfil de lo que uno busca. Es más, hace poco Google inventó una versión especial dentro de su buscador que se llama Búsqueda Personalizada. Yo la activé, así­ como cualquiera puede activarla. El buscador va -aprendiendo- lo que uno busca y, por ejemplo, cuando yo busco algo por segunda o tercera vez, pone en primer lugar los links que yo elegí­ en la primera búsqueda y que habí­an aparecido en cuarto o quinto lugar. Es como si me fuera entendiendo y comprendiendo. Después de varios meses de usarlo, entré a un link en el que hay un calendario donde uno puede ver dí­a por dí­a lo que va buscando. Entonces, uno se pregunta: * ¿hasta qué punto esto se va a guardar?. Porque si ustedes leen la polí­tica de privacidad de Google, que es una polí­tica de privacidad que se aplica en todo el mundo, van a ver que no dice cuándo lo borran. O sea que puede quedar indefinidamente .
Hace poco una ONG que defiende derechos constitucionales en EEUU (ACLU) hizo un juicio contra el Gobierno por una ley que penaliza la distribución de contenidos en Internet, intentando proteger a los menores. En ese juicio, el Gobierno quiso demostrar dos cosas: que la gente busca mucha pornografí­a en Internet y que los filtros no funcionan bien para bloquear ese material. Entonces, necesitaba una muestra, un sample de un millón de búsquedas realizadas en Google, Yahoo, America Online, Microsoft, etc. Cuando se lo pidió mediante una subpoena (que es una orden judicial para obtener esa información) todos cumplieron menos Google que dijo -No, yo no le voy a dar esta información al Gobierno porque es privada-. El Gobierno aclaró que, de verdad, no querí­a identificar las personas, que buscaba datos anónimos. Ellos sólo querí­an una muestra de lo que buscaba la gente y de lo que encontraba. Google se opuso argumentando que si revelaba eso cualquiera podí­a descubrir cómo funcionaba su motor de búsqueda, el secreto mejor guardado que tienen, haciendo ingenierí­a inversa. Entonces se negaron judicialmente, hubo una pelea y, finalmente, el juez aceptó que se dieran sólo cincuenta mil muestras de búsqueda al azar durante un perí­odo de un mes. En este fallo se discutió, justamente, el tema de la privacidad. Las búsquedas eran anónimas, ni siquiera particulares, pero Google se resistí­a con razón porque decí­a que a veces la gente busca su propio nombre y era fácil inferir quién hací­a esa búsqueda.
Unos meses después, la división de investigación de mercado de America Online estaba haciendo un estudio y publicaron, en forma anónima, la búsqueda realizada por seiscientas cincuenta mil personas en el plazo de un mes. Para no difundir quién era quién, con nombre y apellido, le pusieron un código único a cada uno. Pasó una semana hasta hubo un escándalo terrible. * ¿Por qué? Porque si ustedes tienen un código único y se fijan qué buscó ese código varias veces, resulta posible encontrar a la persona. De hecho, un periodista del New York Times hizo un seguimiento y encontró a una señora que viví­a retirada en las afueras de Washington. La pudo identificar porque la mujer buscaba cosas para alquilar cerca de su casa. Llegó a esa persona a través de información anónima, o sea que incluso brindando información anónima puedo estar violando la privacidad de la persona.
El debate fue * ¿qué hacemos ahora? * ¿Hay que pedirle a los buscadores que no guarden esta información? Los buscadores se oponen porque esa información les permite mejorar el servicio. Por ejemplo, el corrector ortográfico de Google funciona a partir de la comparación de datos. Estadí­sticamente, todos cometemos más o menos los mismos errores, por lo tanto, Google puede, con millones o trillones de datos, -adivinar- qué palabras se están escribiendo mal y corregirlas automáticamente. Google usa eso para brindar un mejor servicio. La pregunta es * ¿sólo por eso, nosotros tenemos que permitir que ocurra y que se guarden datos indefinidamente sin saber qué va a pasar con esos datos? Esto está totalmente desregulado, no hay ninguna norma que diga qué se tiene que hacer al respecto.

(MB) Pero en otros contextos, esta idea del derecho al olvido ha existido: derecho a que te olviden.
(PP) Existe en materia de informes comerciales. Si yo figuro en una empresa de informes comerciales y no pago una deuda, pasado un plazo, tienen que borrarme. * ¿Por qué? Porque imagí­nense que yo debo cien pesos porque cancelé mi tarjeta y dentro de diez años sigo figurando y como soy deudor por cien pesos no puedo sacar un crédito. Hay un principio general de derecho de protección a las personas que dice que, pasado cierto tiempo, o cuando se vence la finalidad del tratamiento del dato, hay que borrarlo. Aplicado a los buscadores * ¿cuándo tiene sentido que yo borre esa información? Hace poco en Argentina se aprobó una ley, la Ley de Datos de Tráfico, que dice por cuánto tiempo uno tiene que guardar la información para fines probatorios, por si hay un juicio, un caso penal. En general, en todo el mundo son uno o dos años. En Argentina, sin mucha meditación, dieron diez años. Se hicieron tres acciones judiciales. La justicia fue muy rápida y lo declaró inconstitucional. Es más, un fallo dijo que el tema era tan importante, que era inconstitucional para todos los habitantes.

(MB) Con respecto al tema de la propiedad intelectual, ese tema va más allá de mercado de derechos, también muestra una cuestión geopolí­tica interesante. Hay, claramente, paí­ses que generan productos y riqueza y otros que los consumimos y que jamás podrí­amos pagarlos. Hay una cuestión de desigualdad global importante en ese tema. Los paí­ses centrales, por supuesto, dicen que si no pueden invertir, si no pueden recuperar las tremendas inversiones que realizan, no van a poder desarrollar esos productos.
(PP) Se está reeditando el debate que ocurrió con un tratado internacional como el de ADPIC (Trips en inglés) y en otras áreas de propiedad intelectual. Pero lo que también se da en Internet es que uno puede copiar, copiar y copiar. De hecho, se sigue accediendo hoy en dí­a después de un montón de fallos judiciales que dijeron que es ilegal y sigue habiendo millones de usuarios conectados, en este momento, compartiendo millones de obras, con lo cual esto se transforma en un tema imparable.
La discusión en Argentina pasa por una serie de normas que adhieren a los tratados internacionales. Las normas de propiedad intelectual son bastante amplias con lo cual, se aplican perfectamente a Internet. Lo que pasa es que la ley argentina es muy vieja, es del año 1933. Desde 1933 la situación cambió muchí­simo y necesitarí­a un update.

Preguntas
* ¿Cuál es tu opinión sobre esta tendencia de tratar de armonizar la legislación de una red globalizada?
Uno piensa que como Internet es global o internacional, la solución deberí­a ser global o internacional, pero el derecho tiene tantas ramas que eso tardarí­a mucho. Hay dos lugares en los que ha habido un avance. Uno es en materia marcaria. Lo que ocurrí­a al principio con Internet era que resultaba realmente muy complicado y costoso para nuestras empresas la difusión de marcas. Entonces, se hizo un convenio por el cual todos los dominios de nivel superior (.com, .org, .net, etc.) adoptaron una polí­tica uniforme, impulsada por ICANN, y designaron a una suerte de árbitros para la solución de controversias que son la OMPI y otros dos o tres paneles de solución de controversias. Por lo tanto, cada vez que registro un dominio estoy aceptando que si un tercero reclama la titularidad del nombre debo someterme a ese arbitraje online. Con esto se solucionaron temas logí­sticos, como tener que buscar un foro en el que se pudiera litigar o decidir qué tipo de derecho se deberí­a aplicar y se evitaron conflictos muy amplios.
Otro avance se dio en temas de cyber delitos o delitos informáticos. El consejo de Europa creó un convenio de cyber delito que tiene dos fases: la parte de creación de delitos (un listado de diez delitos mí­nimos que tenemos que tener en cuenta, como estafa informática o interrupción de comunicación) y una parte procesal (donde se coordinan a las policí­as y jueces de todo el mundo mediante una red que funciona las 24 hs.). Entonces este convenio, que Argentina no firmó, pero que sí­ firmaron otros cuarenta y siete paí­ses, tiene mecanismos informáticos muy ágiles de intercambio de información que permiten, cuando se comete un delito muy importante, investigar.
Sino, pasa lo que pasó en Filipinas con un programador, Onel de Guzman, de 25 años, que hizo un virus al que llamó Virus Lab. El virus se copiaba detrás de direcciones de e mails de Outlook e infectó a millones de computadoras. El FBI hizo una búsqueda hasta que llegó a Filipinas. Pero se encontraron con que Filipinas no tení­a Ley de Delitos Informáticos: la policí­a no estaba entrenada para investigar este tipo de delitos. Con la presión internacional Filipinas aprobó una Ley en cuestión de semanas pero las leyes penales no las aplican retroactivamente, con lo cual Onel de Guzmán no pudo ser arrestado.
Por otra parte, hay muchos casos donde se investigan delitos informáticos y, sin querer o queriendo, hacen un allanamiento y se meten en servidores de todas partes del mundo cayendo en la violación de la privacidad. Rusia protestó contra EEUU porque el FBI, para atrapar a un hacker de ese paí­s, se metió en un servidor ruso y sacó información. Eso es entrar en territorio ruso. Para hacerlo correctamente se necesitarí­a una orden judicial y una carta rogatoria a un juez en Moscú hecha por un juez norteamericano y, meses o años después, se obtendrí­a la prueba.

Yo querí­a consultar acerca de la ley que, tengo entendido, se sancionó recientemente acerca de la posibilidad de que las empresas manejen sus bases de datos y hagan acciones con terceros o combinadas, obligándolas a declarar de alguna forma estas bases y hacerlas públicas.
Se trata de la ley de protección de datos personales (ley 25.326). Esta ley tiene tres partes. Una es la parte de fondo que son todos los derechos que uno tiene sobre los datos personales. Después está la parte procesal, si hay que hacer un juicio, que se pueda hacer un habeas data para liberar la información y corregirla. Y una tercera parte, que es la parte de control, en la que uno tiene que declarar, cuyo objetivo es la transparencia. En realidad, la parte más importante no es registrarse sino todo lo que viene después: cumplir con la ley, con el consentimiento, no ceder, no vender datos sin permiso, no tratar datos sensibles o tratarlos limitadamente. Entonces, es importante el tema del registro por una cuestión de transparencia y para crear conciencia en la gente, pero la parte más importante de la ley es todo lo que uno puede y no puede hacer con los datos personales.

Con respecto de los e mails y cómo es que se utiliza la información de Internet como prueba, * ¿qué es lo que se requiere?
Lo que pasa que uno puede probar muchas cosas con el correo electrónico. Yo puedo querer probar la autorí­a primero, quién lo escribió, cosa que es muy difí­cil porque con la tecnologí­a uno cuando llega a dónde se escribió, llega a una computadora no llega a una persona. Ese es un primer problema. Yo puedo técnicamente probar que este e mail salió de esta computadora pero yo no sé quién estaba sentado ahí­ ese dí­a. Vamos a poder probar la autenticidad del e mail cuando tengamos la firma digital en la Argentina funcionando 100%. Se podrá probar que ese e mail fue firmado con la clave que va a una persona que se equipara a su firma digital. En ese caso yo voy a tener una alta presunción de que la persona lo firmó, porque esa persona tiene que tener control sobre su clave privada, es su responsabilidad. Es como el PIN de la tarjeta de débito. Después, está la prueba del enví­o y de la recepción del correo electrónico. Ahí­ hay que probar con una pericia que pasó por un servidor y que se recibió. Dependerá de la configuración que tenga cada uno, por ahora no hay mucho. Hay un solo caso de unos señores que hicieron un préstamo por e mail y quisieron probar con un e mail que habí­a un préstamo y el juez rechazó el reclamo porque no habí­an ofrecido ningún tipo de prueba. .

Una pregunta quizás más técnica. En realidad para saber si hubo algún caso de fishing detectado acá en Argentina y si hay alguna experiencia con respecto a eso.
Casos hay, lo que no sé si hay es casos judiciales. Sé que la dirección de prevención de datos hizo una denuncia penal pero no sé en qué quedó. Y yo tuve un caso con una empresa que hace de medio de pagos electrónicos. Pudimos detectar quién era la persona, un chico joven que está domiciliado en una provincia. Hicimos la denuncia acá, investigaron todo, ya estaban casi por llamarlo y se declararon incompetentes y lo mandaron a aquella provincia, así­ que en un año les cuento. Pero un caso fishing, agarraron los tráficos de la empresa se pusieron un e mail y pedí­an datos y en ese e mail caí­a el 10% como suele suceder.

Querí­a hacer una consulta relacionada con el tema propiedad intelectual. * ¿Cómo se está intentando abordar jurí­dicamente las infracciones sobre el derecho de autor a partir de los problemas que surgen con la convergencia digital?
En realidad, no es que sea algo mucho más complicado de legislar sino que el delito ocurre con mayor frecuencia y es de más fácil ejecución. Pero las normas siguen siendo las mismas. O sea, es lo mismo que a una obra intelectual, que está protegida por el derecho de autor, sea fotocopiada, se la transcriba de forma manual o se la duplique grabándola en un CD. Eso no cambia la naturaleza de la infracción. Lo que sí­ pasó fue que se crearon nuevas normas que no sólo penalizan la copia sin permiso del autor intelectual, sino que, además, ponen un -candado- a la obra. Lo que se penaliza es romper ese -candado digital-, el D.R.M. (Digital Rights Management). En el futuro, las obras intelectuales van a venir rodeadas de ciertas protecciones tecnológicas: una clave de acceso, un encriptado o permisos incluidos dentro del archivo digital (como ya pasa en el mundo analógico con los VHS que tienen un sistema especial para impedir que se los copie denominado MacroVision). Estas medidas de protección tecnológicas son muy buenas desde el punto de vista de los que producen contenidos pero generan incomodidad en el usuario. Además, si la obra intelectual se ejecuta con un software determinado y se puede, por ejemplo, programar la lectura, recopilar datos, saber cuántas veces se leyó un libro o cuántos capí­tulos; esa información, que se va recopilando con el objeto de proteger la propiedad intelectual, termina generando conflictos entre propiedad intelectual y privacidad.
Hace poco ocurrió un caso con Sony BMG. Sony quiso proteger los CDs con un sistema de protección especial para su utilización en computadoras. El CD vení­a con un sofware que se instalaba en la PC (llamado rootkit) e impedí­a que se utilizaran programas de copiado, como el NERO, mientras se reproducí­a el disco. En la carátula se aclaraba -This CD has copy protection tecnology- (también en francés y en español), pero no sé si eso cumplí­a con el artí­culo cuatro de la Ley de Defensa del Consumidor que indica que, como usuario, se me tiene que informar una determinada cantidad de cosas. Con este programa, existí­an una serie de peligros que no se advertí­an. Alguien desarrolló un virus que se metí­a en la máquina mediante el rootkit de Sony. Sony fue demandada en EEUU y en Canadá y tuvo que pagar varios millones de dólares y retirar el producto del mercado.
Antes uno compraba una obra intelectual y no tení­a nada. Hoy en dí­a compro una obra intelectual que, prácticamente, tiene vida propia, se mete en mi computadora y evita que yo haga determinadas cosas. Y uno se pregunta * ¿yo no soy el dueño de la copia que tengo? Aparte, el que consume obras intelectuales, hoy en dí­a, se transforma también en usuario y solicita más derechos. Antes cuando ustedes compraban un libro, no tení­an ningún derecho, ahora yo compro un CD y cuando el CD no funciona tengo derechos. Empiezo a pensar como consumidor y no como lector.
La reforma que hubo hace poco de la Ley de Derechos de Autor en España habla de derechos del consumidor, se empiezan a mezclar el derecho del consumidor con los derechos de autor. También está el tema de la ingenierí­a inversa. Yo puedo desensamblar una obra que me compré. Si yo compro un libro puedo ver el lomo, puedo descoserlo, pero con un CD se me prohí­be hacer ingenierí­a inversa porque no quieren que espí­e lo que hay adentro.
Es muy interesante porque se plantean muchos problemas con el tema de la protección a las obras de autores y cuesta definir cuál es el derecho y cuál el abuso del derecho.

Con respecto a los mensajes de texto en telefoní­a celular y su potencial uso en estrategias de marketing directo * ¿hay una legislación que proteja al usuario frente a eso?
Sí­ y no. No hay una ley especial para los mensajes de texto, pero el mensaje de texto como cualquier mensaje enviado por teléfono, por fax o por e mail está sujeto a la Ley de Protección de Datos Personales. Yo tengo derecho a pedir, si se me mandan muchas publicidades (o una sola) que no se me enví­en más. Lo mismo pasa con el spam. Obviamente, si uno va a hacer un juicio por cada spam que recibe tendrí­a que hacer cien juicios por dí­a. Pero, en general, si viene de una empresa identificable y se lo solicita, la compañí­a accede a dejar de enviarlo. Yo tengo un mensaje modelo, que voy adaptando: -Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de solicitar la remoción de la base de datos en los términos del Artí­culo 27, la Ley 25326-. Lo mando siempre y el 99% cumple con la obligación de no volver a enviar spam.


JUEGOS POR INTERNET (LUDOPATIA)

Posted: febrero 2nd, 2007 | Author: | Filed under: Argentina, Casos, Internet | No Comments »

JUZGADO EN LO CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

JUEGOS POR INTERNET (LUDOPATIA)

CAUSA 14.726-JC/001

AUTOS: “LEOPOLDO, pilule INES S/ INFRACCION A LOS ARTS. 3 Y 4 LEY 255.”

Buenos Aires, health care 6 de noviembre de 2001.-

Y VISTOS:

La presente causa n* ° 14.726-JC/2001, information pills sumario n* ° 3001 del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional N* ° 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a mi cargo, seguida por la presunta comisión de las conductas previstas en los arts. 3 y 4 de la Ley 255 contra INí‰S MARíA LEOPOLDO, argentina, nacida el 15 de enero de 1958 en esta ciudad, D.N.I. n* ° 11.703.585, de estado civil casada, hija de Osvaldo Jacinto y Esther Olga Merino, de profesión ingeniera electrónica, domiciliada en Billinghurst 2574 piso 4 depto. “A” de esta ciudad y constituido conjuntamente con sus defensores, Dres. Javier López Biscayart y Natalia Barbero, en Presidente Roque Saenz Peña 1219 piso 5, of. 501 de la ciudad autónoma de Buenos Aires.-

DE LA QUE RESULTA:

a- Conforme el requerimiento de juicio obrante a fs. 160/163 y ampliación del mismo durante la audiencia (art. 381 CPPN en función del art. 6 LPC), el objeto del juicio quedó establecido de la siguiente manera: el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Sergio Martí­n Lapadú, imputa a la epigrafiada la promoción, comercialización y oferta de sorteos y apuestas de distintos juegos (bingo, casino, black jack, etc.) a través del portal denominado “Terra.com.ar”, con la consiguiente promesa de premios no contando con la autorización o licencia pertinente otorgada por Loterí­a Nacional S.E., ello en forma continua desde el 24/03/2000 hasta el 19/12/2000. De igual manera, el desarrollo de sorteos, apuestas o juegos que, estando permitidos o autorizados por la leyes locales, no lo fueran en el lugar que la ley indica o que de cualquier modo violentaren reglamentaciones al respecto. La imputación comprende la promoción del denominado “Bingo Blitz” y otros juegos proveí­dos por la firma UPROAR, y el fomento de juegos de casino ofrecidos por “CASINO ON NET” desde un banner de publicidad. La calificación legal que postula es la prevista en los arts. 3 y 4 de la Ley 255.

b- A la hora de los alegatos, tal como se extrae del contenido del acta labrada al efecto y a la que me remito, el Sr. Fiscal mantuvo la acusación oportunamente formulada, mientras que la defensa solicitó la absolución de su prohijada.

c- Haciendo uso de la facultad prevista en el art. 409 segundo párrafo del CPPN, el suscripto ha deliberado y decidido que las cuestiones a tratar son las siguientes:1- Sobre la materialidad del hecho.-2- La participación y responsabilidad de la acusada.-3- La calificación legal.-4- Algunas consideraciones sobre el juego on-line o por internet y la libertad de expresión.-6- La sanción a imponer.-

Y CONSIDERANDO:

1.- Sobre la materialidad del hecho.
Se inician las presentes actuaciones con motivo de la denuncia instaurada por Loterí­a Nacional S.E., actuando en su representación la Dra. Adriana Edith Manassero, abogada instructora de la subgerencia de Sumarios de la citada entidad.
En su presentación obrante a fs. 2/3, da cuenta de la verificación por parte de la Gerencia de Promociones y Colectas de la entidad, al momento del lanzamiento de un nuevo portal en la web (terra.com) del funcionamiento de un BINGO en la página UPROAR, denominado “BINGO Blitz”. Que luego de sendas intimaciones, a fs. 26 del expediente n* ° 372.543/00 obra la respuesta de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., en la que explica que el juego es prestado y administrado por un tercero: la firma UPROAR, y que aquella no ejerce control alguno sobre su funcionamiento. El sumario administrativo concluye con la formalización de la presente denuncia.
í‰sta es ratificada a fs. 10, oportunidad en la que se adjuntan copias certificadas del expediente n* ° 372.543/00, agregadas a fs. 11/81.A través de una pericia informática practicada por orden del Sr. Fiscal (fs. 83 bis/94), se accedió al portal de ingreso del web site (URL: www.terra.com.ar), constatando la existencia de un banner en el buscador que bajo la rúbrica “Juego en lí­nea”, proponí­a “jugar ahora” a blackjack, ruleta, tragamonedas y videopoker a través de “Casino on net”;; grabándose en soporte magnético e imprimiéndose en papel todas las páginas iniciales de cada juego, incluyendo los denominados bacará y dados. El acceso por parte del perito al portal se produjo el 12 de febrero del año en curso. Ahora bien, por un lado el examen practicado por el perito no guarda relación con el encomendado por el titular de la investigación, ni su informe revela idoneidad suficiente para pronunciarse respecto de diversos aspectos atinentes al caso. Basta para ello mencionar que no supo explicar la razón por la cual no coincidí­a la impresión en papel con el contenido del soporte magnético, en el que no fue posible visualizar el banner de casino on net.
A fs. 102/149 se agrega un escrito presentado por la defensa, adjuntado copias certificadas y traducidas del contrato suscripto en idioma inglés entre UPROAR Ltd. y TELEFÓNICA INTERACTIVA DE CONTENIDOS (actualmente, TERRA NETWORKS S.A.), y del intercambio epistolar a consecuencia de la decisión de quebrar dicho ví­nculo a raí­z de las presentes actuaciones.
Durante la audiencia de juicio, se escuchó el descargo de Inés Marí­a Leopoldo, en el que expuso su trayectoria profesional, su relación con los hechos que se le atribuyen, su desconocimiento respecto de la ilegalidad de los juegos proveí­dos por UPROAR y su comportamiento posterior a la intimación cursada por Loterí­a Nacional S.E..Precisó que al asumir el control de la compañí­a le entregaron los contratos vigentes, entre ellos el suscripto por la sede corporativa con UPROAR, y pudo comprobar en él que la empresa asumí­a ser titular de todos los permisos y derechos, por lo que la relación que los uní­a era de buena fe; que efectivamente se promoví­an los juegos, pero que no habí­a apuestas; que los banners o publicidades de entretenimientos se encuentran en todos los portales; que apenas recibieron al nuevo domicilio la intimación, le exigieron a UPROAR la documentación correspondiente, y que al no recibir respuesta la corporación decidió concluir el contrato; y que tiene mil casos de ejemplos de productos que rechazó personalmente, sin tener que pedir permiso a España, por lo que podí­a tomar la decisión de no implantar un producto en la página; que no lo hizo en este caso porque entendí­a que estaba perfecto. También manifestó que TERRA solicita permisos a Loterí­a Nacional cuando desarrolla juegos por premios que superan los $ 6000 (pesos seis mil). En relación a CASINO ON Net dijo que era un producto distinto de aquel, siendo una publicidad externa que se factura. En definitiva, negó la comisión de los hechos y se mostró sorprendida y afligida por la sustanciación de la presente causa.
La prueba producida a posteriori permite sostener fundadamente que se encuentra acreditada la promoción del juego denominado “Bingo blitz” desde el portal de Internet perteneciente a TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. (URL: www.terra.com.ar), durante el perí­odo comprendido entre el 24 de marzo y el 19 de diciembre de 2000, con el alcance que habrá de precisarse en los apartados siguientes.
Este criterio se basa en la ratificación del contenido del expediente n* ° 372.543/00, mediante el testimonio de los funcionarios que intervinieron en su labrado; a saber, Graciela Marino, Adriana Edith Manassero, Ena Silvia Venditto y Alberto Carbone; y la documentación obrante en él, particularmente la de fs. 2/15 que da cuenta del acceso al juego efectuado por Graciela Marino, y la glosada a fs. 54 y siguientes en la que se muestra la forma en que desde el portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. se privilegiaba la difusión de los juegos proporcionados por UPROAR entre los usuarios de aquella. De igual manera, la descripción del juego que se desprende de fs. 61/62.La cuestionada promoción no fue negada, en cuanto a su existencia durante el perí­odo imputado, por parte de la encausada, por lo que sus manifestaciones y las expuestas por el testigo que ofreciera, Germán Victorio Frassa, se erigen en elementos de juicio insoslayables para el presente análisis, sin perjuicio de la valoración que posteriormente se haga de ellas para la determinación de su trascendencia legal.
En igual sentido, las constancias documentales relacionadas con el ví­nculo contractual que uní­a a TERRA NETWORKS S.A. y UPROAR Ltd., contribuyen con aquel objeto, debiendo ponerse de resalto que los convertí­a en socios privilegiados para el enlace de contenidos, coparticipaban en la efectivización de los premios, y se repartí­an el 50 % de los ingresos netos (cláusula 13.2) por los contenidos Uproar, al tiempo que TERRA NETWORKS S.A. le abonaba honorarios por la cesión de los derechos de distribución y provisión de contenidos.
En definitiva, la materialidad del hecho bajo análisis no está controvertida y, por el contrario, se verifica con la prueba rendida durante la audiencia. Las quejas sobre la investigación preliminar pronunciadas por la defensa, si bien legí­timas, no alcanzan a modificar el criterio afianzado.
Diametralmente opuesta es la conclusión respecto a la acusación formulada en torno a la promoción de juegos de casino en lí­nea, vinculados a CASINO ON NET, regenteado por CASSAVA ENTERPRISES Ltd.. En primer lugar, no existe elemento de juicio alguno que permita sostener que tal conducta se desarrolló en el perí­odo contemplado en el requerimiento de juicio ampliado durante el debate, y en realidad que alguna vez se produjera. Si la base de la imputación era, como lo fue, el informe pericial, lo razonable era circunscribirla temporalmente a la fecha en que éste se desarrolló y no a un perí­odo anterior. En segundo lugar, la propia defensa se encargo de informar las circunstancias relativas a la promoción publicitaria efectuada en un perí­odo distinto del precisado en la imputación, sin que se hayan requerido diligencias persecutorias para sustentarla. Las consideraciones precedentes encuentran ratificación en el testimonio brindado por Martí­n Gonzalo Noe. En sí­ntesis, el suceso no ha encontrado acreditación durante este proceso, por lo que debe desvincularse definitivamente a la acusada en referencia al mismo.

2- La participación y responsabilidad de la acusada
Sólo debe ser castigado “quien” realiza la acción tipificada como infracción en los tipos incluidos en la Parte Especial del Código Penal o en su igual del Código Contravencional, o bien, quien omite realizar las conductas debidas previstas en ellos.
El legislador local ha establecido en el artí­culo 1 que se sancionan “conductas que, por acción u omisión, implican daño o peligro cierto para los bienes jurí­dicos individuales o colectivos”, delineando claramente así­ el sentido y objeto del Derecho Contravencional vigente, por lo que ninguna duda cabe que éste observa la manda constitucional inserta en el art. 13 inciso 9 CCABA y que la acción resulta fundamento de toda contravención, sin importar sus modos de exteriorización (esto es, que pueda presentarse en forma culposa o dolosa y activa u omisiva).Es indudable entonces que hablamos de conductas humanas y que el tipo legal es únicamente una acción tipificada por el derecho contravencional y relacionada con su idoneidad para lesionar o poner en peligro un bien jurí­dico que posee la especial protección de aquél. De ello se deduce que la conducta se encuentra en un plano sistemático anterior y que rige plenamente el principio societas delinquere non potest (o bien, universitas delinquere nequit), tal como ocurre mayoritariamente en el derecho penal comparado.
Por su parte, el art. 27 del Código Contravencional precisa que quien “actúe en representación de otro/a responde personalmente por la contravención aunque no concurran en él y sí­ en el representado/a las calidades exigidas por la figura para poder ser sujeto activo de la contravención”.Es decir, requiere que el “representante” (extraneus) lleve adelante la acción u omisión tí­pica, actuando culpable o dolosamente según el caso, para que se le transfieran las calidades requeridas por la norma para ser sujeto activo (intraneus). Tiene que detentar entonces el dominio social del hecho, entendido como “la relación de poder de un sujeto respecto de un determinado ámbito social” (Gracia Martí­n, “El actuar en lugar de otro en Derecho Penal”, Prensas Universitarias Zaragoza, 1985, Tomo I, pág. 361) en el que se encuentra el bien jurí­dico protegido, sustituyendo al único habilitado para su infracción.
Empero, la particular redacción de las normas contravencionales determina que no siempre se consignen expresamente aquellos especiales elementos objetivos de autorí­a que habilitarí­an la aplicación del instituto, debiendo inferirse de la propia norma a aplicar si nos encontramos frente a una contravención común o especial.
Tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han interpretado que la previsión legal alcanza, fundamentalmente, a todos aquellos casos donde una persona jurí­dica detenta las calidades para ser sujeto activo, exigiendo la intervención en carácter de imputados sólo de aquellos que tienen capacidad legal para obligarla y que actúan, en definitiva, por ella. A modo de ejemplo, únicamente puede violar la inhabilitación o ejercer ilegí­timamente una actividad aquel a quien se le haya revocado el permiso o licencia o haya sido inhabilitado por la autoridad administrativa -art. 48-; o sólo puede omitir la supervisión de un menor el padre, madre o encargado de la guarda, tenencia o custodia -art. 50-.Tal es lo que ocurre en la especie. Quien promociona u ofrece los juegos ilegales en esta Ciudad es la empresa TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., al difundirlos desde su sitio en Internet (www.terra.com.ar) y permitir a través de un enlace o ví­nculo el acceso a ellos de sus propios usuarios. No obstante, careciendo de capacidad de acción y siendo representada por la acusada, quien por otra parte ha demostrado poseer el dominio social del hecho al extremo de afirmar que podí­a quitar -y efectivamente hizo- de la página aquellos contenidos que, según su particular criterio, no fueran convenientes para la marcha de los negocios o la imagen de su representada aún cuando ello significara el incumplimiento de contratos refrendados por la empresa titular del grupo corporativo, TERRA NETWORKS S.A., ninguna duda cabe que el hecho puede serle imputado objetivamente. La acusada detentaba el dominio social, en el sentido que tení­a el señorí­o sobre el desarrollo de los acontecimientos, y sólo ella podí­a consumar el hecho jurí­dico-penalmente relevante y agredir a través de él al bien jurí­dico protegido.
Debe admitirse que el reproche podrí­a configurarse de la siguiente manera: poseyendo la acusada un status o función derivada de su posición en la empresa, el ingreso ocasional en la órbita de su dominio social del bien jurí­dico protegido por la ley 255, la instituyó como único sujeto idóneo para garantizar la vigencia del mismo, o en su caso lesionarlo mediante la comisión de alguna de las conductas tí­picas. Promocionar y ofrecer ilegalmente un juego, en los términos del art. 3 de la ley, puede hacerlo cualquiera; ahora, en las especiales circunstancias del caso, la única en condiciones de asumir la calidad de sujeto activo de la acción desarrollada es la acusada, no sólo desde lo formal por ser la representante legal de la persona jurí­dica titular del dominio sino desde lo sustancial por haber actuado con pleno dominio social, con pleno conocimiento y voluntad para llevar a cabo la acción tí­pica.
La acusada dijo haber revisado los contratos internacionales suscriptos por la “corporación” que eran vinculantes para la filial que preside, como así­ también haber descartado autónomamente aquellos contenidos inconvenientes para la marcha social, al tiempo de haber recurrido al asesoramiento de cuerpos legales para ello en cuanto recibiera el primer cuestionamiento de Loterí­a Nacional. Posteriormente, precisó que esta afirmación sólo contemplaba el perfil editorial del portal, y no otras cuestiones como las que son objeto de análisis en el presente caso. De igual manera, dijo saber de la obligación de solicitar autorizaciones previas en relación a promociones especiales, al extremo de señalar un monto dinerario por debajo del cual aquellas no eran exigidas por la autoridad de contralor. Finalmente, no puede soslayarse que ante el progreso de la presente acción, TERRA NETWORKS S.A. concluyó unilateralmente el contrato suscripto con “UPROAR Ltd.” (ver fs. 109/113 y traducción en fs. 130/133), por considerar incumplida su obligación contractual de incluir entre los contenidos cedidos “material alguno factible de infringir cualquier ley”.En este marco, fuera de toda duda razonable, no existe fundamento alguno para explicar por qué TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. se somete pací­ficamente a la reglamentación local atinente a la realización de promociones y, al propio tiempo, desconoce flagrantemente la relativa a la promoción y oferta ilegal de juegos de azar (bingo y juegos de casino).Acordado que Inés Leopoldo intervino directamente en los hechos y que lo hizo en representación de “TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A.”, resta hacer referencia al supuesto desconocimiento de la ilegalidad del juego promocionado y ofrecido que gobernaba su accionar. El párrafo antecedente se cierra con una afirmación que implí­citamente da respuesta a la incógnita en la que se basaba, y que encuentra í­ntima relación con la posible existencia de un error de prohibición. Este argumento debe ser descartado por dos razones: la primera por las condiciones socio-culturales de la nombrada, la segunda por el actuar contradictorio puesto de manifiesto supra. La Señora Leopoldo demuestra en el primer aspecto una calidad superlativa que la hace profunda conocedora de las bondades y los inconvenientes que la difusión y el uso de una red de comunicación global supone, como así­ también de las responsabilidades de los proveedores de servicios en cuanto a los contenidos ilegales y/o nocivos que se ponen a disposición de los millones usuarios del sistema -de hecho, cláusulas insertas en las “condiciones generales de uso del portal” dan cuenta del especial celo de su representada al respecto-.

La segunda razón se sustenta en su propio conocimiento profundo de la reglamentación vigente en materia de promociones, que se relaciona estrechamente con la sapiencia y celo profesional considerada anteriormente. Si entendemos por error de prohibición aquel que “impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto” (Zaffaroni, Eugenio y ot., “Derecho Penal-Parte General, Ediar, pág. 700) y recae únicamente sobre la antijuridicidad de la conducta y no sobre las circunstancias del hecho, ya por la creencia de haber actuado lí­citamente ora por no haberse planteado siquiera la licitud o ilicitud de su hecho (Muñoz Conde, Teorí­a General del Delito, Temis, pág. 122), las razones precitadas permiten descartar completamente que tal extremo se verifique en la especie. Y aún suponiendo que Leopoldo hubiera creí­do sinceramente que la “legalidad” del material -juegos promocionales o de casino- dependí­an exclusivamente de UPROAR Ltd., dejando de lado que los ví­nculos contractuales con ellas fueron concertados por la sede corporativa, esa falsa creencia era perfectamente evitable de haber actuado diligentemente. Tan fácil como su comportamiento posterior lo demuestra, en la medida que se rechazó por orden de la encausada toda pauta publicitaria que se vinculara con juegos de azar.
Adviértase que al formulársele una segunda imputación vinculada a la publicidad de “Casino on net”, su explicación fue que al practicarse la pericia obrante en autos accidentalmente coincidieron las palabras insertas en el buscador para que apareciera la misma y mediante la utilización de un IP no nacional, dado que tal pauta era hacia el exterior. Sin embargo, la mera sustanciación de la presente causa motivó el rechazo de una segunda campaña publicitaria que incluí­a la Argentina como destino de visualización.

En sí­ntesis, la responsabilidad primaria en el acatamiento de las leyes vigentes en materia promoción y oferta de juego recae en cabeza de la encausada, en su carácter de representante legal de la persona jurí­dica que lleva adelante la explotación comercial y facilita a usuarios el acceso y la utilización de diversos servicios y contenidos que pone a disposición de éstos, o lo hacen terceros, en su portal de Internet. La pretendida excusa de desviar esa responsabilidad en los usuarios o en los terceros respecto de “la licitud, fiabilidad y utilidad de los contenidos” (cláusula 7.2.2 y otras, Condiciones generales de uso del portal), no puede constituir un concepto dogmático -error de prohibición- que impida afianzar el reproche jurí­dico-contravencional.

3- La calificación legal
El art. 3 de la ley 255 sanciona la promoción, el comercio y la oferta de sorteos o juegos que dependan preponderantemente del alea, la suerte o la destreza, careciendo de la autorización, habilitación o licencia para ello. Estos sorteos o juegos pueden ser realizados mediante procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro; debiendo mediar la promesa de entrega de premios en dinero, bienes muebles o inmuebles, o valores.
En muchos casos, la acción desarrollada por el sujeto activo puede encuadrar en las tres previsiones tí­picas, más no siempre ello es así­. Tal es lo que acontece en el presente caso, donde sólo se atribuye la promoción en un sitio de internet de juegos creados y explotados comercialmente por terceros, mediando una relación contractual entre éstos y quien detenta la calidad de promotor.
Promover, en el sentido técnico-jurí­dico que contiene la norma prohibitiva, significa “fomentar”, “impulsar” o “promocionar” un ejercicio recreativo sometido a reglas en el que se gana o se pierde, y esta acción para ser tí­pica requiere en primer lugar que pueda ser aprehendido por terceros indeterminados, es decir que el medio utilizado debe ser idóneo para llegar a una pluralidad de personas; luego que las caracterí­sticas del juego o sorteos contemple las notas tí­picas enumeradas por el legislador.
En paralelo, la promoción es sinónimo de oferta, ya que la acción supone la presentación del producto, su exposición; en definitiva, su exteriorización “para que todos lo vean”. Ello se acentúa cuando se pone al alcance de un posible interesado la ví­a de acceso para acceder al objeto, en este caso el juego o sorteo, promovido.
Por lo demás, retomando los aspectos tí­picos contemplados en la norma, se exige que lo ofrecido consista en un juego o sorteo que entregue premios en dinero u otros bienes o valores, cuyos resultados dependan del alea, es decir de la casualidad o caso fortuito, o de la destreza o capacidad del competidor. El medio o procedimiento para determinar el triunfador o perdedor del juego, o el agraciado por el sorteo, debe responder a aquella exigencia, es decir que no puede depender de la manipulación o arbitrio de la persona humana, sino en forma preponderante de la suerte o capacidad del participante.
Finalmente, la norma admite cualquier tipo de procedimiento, sin perjuicio de enumerar a modo de ejemplo algunos en particular, entre ellos los procedimientos informáticos. En cuanto a su oferta o promoción, cualquier medio es admisible, aún un sitio de dominio de Internet, que por lo que se verá en el apartado siguiente, es un ámbito más que propicio para difundir la actividad lúdica.
Estos elementos objetivos del tipo se complementan con la inexistencia de la autorización, permiso o habilitación necesaria para su explotación, organización o comercio; aspecto í­ntimamente vinculado a la reglamentación que rija dichas actividades.
En nuestro medio, las particulares circunstancias institucionales de la Ciudad de Buenos Aires, en lo relativo a su progresiva autonomización, determinan que coexistan normas emitidas por su legislatura destinadas a regir plenamente cuando igual calidad tenga su autonomí­a institucional, con aquellas regulaciones sancionadas por el Congreso Nacional en el pasado.
La ley 538 establece que quedan sujetos a sus disposiciones todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1), y que la regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de ellos, como así­ también de las actividades conexas, es competencia exclusiva de la Ciudad (art. 2). En relación a su publicidad, exige que la promoción publicitaria se limite a la información básica sobre las modalidades y montos, el destino de su resultado económico, y a la advertencia de las consecuencias de la “ludopatí­a” (art. 12). En cuanto a los “bingos” y “casinos” prohí­be su instalación, respetando las salas de bingo ya existentes y declarando el carácter únicamente estatal que puede tener un casino, vedándose la participación privada en su explotación (arts. 9 y 10). Finalmente, decreta que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en la ley (art. 27).Por su parte, la ley 21.961 prohibí­a en la Capital Federal y demás territorios nacionales, toda propaganda relacionada con loterí­as, casinos, quinielas, tómbolas, rifas, pronósticos deportivos y/o apuestas de caballos, cualquiera sea el medio que se use para su difusión (art. 1), y establece sanciones de multa para sus infractores a aplicarse por los Jueces Nacionales en lo Correccional. Solamente su régimen contravencional, por la sanción de la ley 255, quedó implí­citamente derogado (en idéntico sentido, Fallos 322:142).En virtud de la ley 18.226 y el Decreto 598/90, Loterí­a Nacional Sociedad del Estado tiene a su cargo el poder de policí­a, administración y explotación de juegos de azar y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y la recaudación debe destinarse mejoras sociales y el bien común; manteniendo tal atribución a la fecha, dada la inexistencia del órgano de aplicación previsto en la ley 538 y a la falta de suscripción de los convenios o acuerdos necesarios entre el Gobierno Nacional y el local para el traspaso de esta función.
Por su parte, el decreto 588/98 reglamenta la necesaria obtención de una autorización previa, otorgada por Loterí­a Nacional Sociedad del Estado, para realizar operatorias promocionales (concursos, sorteos o competencias) que conlleven una elección aleatoria para determinar el ganador (quien puede participar onerosa o promocionalmente) y que se efectúen mediante la utilización de medios masivos de comunicación. Las condiciona a que quien las solicite reúna condiciones de idoneidad, solvencia moral y patrimonial, y cumpla con las exigencias que estipule Loterí­a Nacional SE. í‰sta, a través de la resolución 157/98 y modificatorias, debe otorgar dos autorizaciones: un permiso anual para realizar promociones (art. 5), y otro especí­fico de cada promoción, la cual debe ser anoticiada dentro de las 48 horas de producido su lanzamiento (art. 7). Ahora bien, las operatorias promocionales son de dos clases: a- Aquellas que no implican la obtención directa de recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar; y b- Aquellas que suponen directa o indirectamente la obtención de recursos por parte del organizador, mensurables pecuniariamente y exclusivamente derivados de la propia operatoria (art. 2).
En conclusión, los hechos materialmente acreditados encuadran tí­picamente en las previsiones del art. 3 de la ley 255, consistiendo en la promoción u oferta sin la autorización correspondiente de juegos en los que se prometí­an premios en dinero, bienes muebles o inmuebles, o valores, y se ejecutaban mediante procedimientos informáticos, dependiendo preponderantemente del alea o suerte.
Debe desecharse que el juego denominado “bingo-blitz” constituya una modalidad promocional en los términos del Decreto 588/98 (ver dictamen de la Gerencia de Promociones y colectas -fs. 63- y el dictamen n* ° 1061/2000 de la Gerencia de Asuntos Jurí­dicos -fs. 65-, expediente 372.543/00 que corre por cuerda), dado que su difusión no perseguí­a la promoción de un producto o servicio en particular, aún cuando otorgara premios de “Amazon” -ver fs. 54 del expediente que corre por cuerda.
También debe descartarse el argumento que sostiene la defensa respecto de la falta de adecuación tí­pica del juego a los requisitos previstos en el art. 2 de la ley 255.En cuanto a este último argumento, a las consideraciones vertidas precedentemente resta agregar que en modo alguno puede suponerse que existí­a una autorización implí­cita ya que no se trataba de una modalidad promocional, por lo que carecí­an de permiso; que el medio utilizado era uno de los enunciados en la norma; y que el premio ofrecido era una “contraprestación que se paga en dinero, valores, bienes o servicios al o a los apostadores que han tomado parte en el juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resultados necesarios para adjudicárselo” (art. 3 inciso d Ley 538), no interesando su monto al principio de lesividad o de bagatela, ya que el mismo se vincula a la potencialidad lesiva del bien jurí­dico de la acción llevada a cabo por quien promociona una participación masiva de usuarios y no en función del valor económico en juego para un participante considerado individualmente. Por lo demás, a diferencia de los sostenido por la defensa, sólo era necesario un sorteo posterior entre los ganadores cuando fuera más de uno el que cantara “bingo” en una misma mano -ver fs. 61 del expediente que corre por cuerda-, caso contrario si uno sólo completaba la figura ganadora automáticamente se hací­a acreedor al premio, y si nadie ganaba éste se acumulaba con el ofrecido en la mano siguiente. Tampoco es real que el premio consistiera en “puntos virtuales”.Especial consideración merece la supuesta falta de configuración del restante requisito para considerar juego en los términos de la ley a la actividad promocionada, ante la posibilidad de manipulación del sistema informático utilizado para el desarrollo del juego. Resulta extremadamente grave y desagradable que aquel que difunde un juego en el que se promete un premio ponga en duda la legalidad o transparencia del proceso mediante el cual se determina al ganador, ya que si realmente fuera así­ estarí­a concientemente participando de un fraude o engaño a las expectativas que él mismo se encarga de generar en sus propios usuarios, y significarí­a una desleal práctica comercial, impropia del prestigio y perfil institucional sobre el que tanto se enfatizara durante la audiencia.
Por ello, sólo cabe considerar la excusa como un intento poco feliz para eludir el reproche jurí­dico-contravencional, en la medida que de las propias obligaciones contractuales asumidas se desprende que la sede corporativa de la representada debí­a “aprobar el diseño e integración de las Marcas de cada parte en las Páginas Compartidas por Ambas Marcas antes del lanzamiento” y “realizar publicidades, auspicios, ventas por comercio electrónico y servicio técnico en todas las instancias del Contenido de Uproar, a menos que Uproar asuma el derecho de llevar a cabo dichas ventas y servicio como se explica en la cláusula 6″ (cláusula 5 incisos c y d); que ambas se distribuyen el cumplimiento de los premios (cláusulas 4.h y 5.f), se reparten los ingresos (5.h y 6) y se trasmiten las estadí­sticas del perfil del jugador de contenidos de Uproar y la base de datos de los mismos (4.l). En suma, el derecho vigente para las partes que dimana de la relación contractual, lejos de está de coincidir con el cuadro exculpatorio ensayado por la defensa.
Finalmente no se erige en requisito tí­pico que la apuesta o participación en el sorteo o juego sea a tí­tulo oneroso, y la propia ley 538 aclara el punto considerando la apuesta como “el contrato mediante el cual un apostador participa en los juegos de apuesta” (art. 3 inciso “c”).Corresponde una última consideración relacionada con el cuestionamiento dirigido por la defensa al alegato formulado por el Sr. Fiscal.
Tal como quedara demostrado precedentemente, el contenido del requerimiento de juicio desmiente que la imputación por el art. 4 de la Ley 255 haya sido introducida recién en esa instancia procesal, sin perjuicio de la acertada crí­tica jurí­dica en cuanto a que ambas normas contemplan supuestos diferentes e inconciliables entre sí­; empero la vigencia del principio iura novit curia y la propia actuación de la defensa desautorizan toda presunción de una efectiva afectación al derecho de defensa en juicio. Lo propio ocurre en relación a la supuesta falta de precisión de la imputación, ya que tal defecto sólo alcanza al hecho vinculado a Casino On Net, y el mismo ha influido notoriamente para la decisión a adoptarse, conforme el análisis efectuado en el apartado 1.

4- Algunas consideraciones acerca del juego on-line o por internet y la libertad de expresión

a- Hasta aquí­ poco se ha dicho con relación al medio tecnológico utilizado para la comisión de los hechos, y los aspectos colaterales que el presente pronunciamiento roza.
Internet es un sistema de intercomunicación global cuya tecnologí­a permite vincular millones de computadores entre sí­, y acceder desde cualquier lugar del planeta a la información o servicios que se ofrezcan en ella desde cualquier remoto lugar. Un medio en el que no existen las distancias, no hay lí­mites ni obstáculos lingí¼í­sticos; en definitiva, una superautopista de la información que crea una nueva estructura social global, en palabras de Negroponte (citadas por Jorge Galdós en “Responsabilidad Civil e internet…”, JA, 4 de julio de 2001).
Es objeto de debate la posibilidad de regular el “ciberespacio”, cuestión que involucra “toda una visión sociocultural y polí­tica del desarrollo tecnológico, la que no puede soslayar que también gravitan intereses económicos sectoriales” (Galdós, ob. cit.); consecuentemente, habrá posturas “hiperlibertarias” (cibernautas), autorregulatorias (Comisión Europea), o regulatorias por cada Nación (doctrinarios, Parlamento Europeo -Comunicación 96-487-, Parlamento Australiano -Broadcasting Services Amendment Act-, Congreso de Estados Unidos -Communications Decency Act-, entre otros).

b- En nuestro paí­s, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 554/97 por el cual declaró de interés nacional el acceso a Internet, y caracterizó a ésta como un fenómeno con una configuración descentralizada, arquitectura abierta, acceso masivo y “autorregulación normativa”. De igual manera, que su carácter interactivo “despeja cualquier intento de manipulación sistemática sobre la opinión de las personas” y que “la libre elección de sus contenidos es condición propia de la democracia”. Posteriormente, dictó el decreto 1279/97 por el cual el servicio de Internet se encuentra “comprendido dentro de la garantí­a constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social”, citando entre sus fundamentos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos “Reno Attorney General of the Unites States et. Al. v. American Civil Liberties Union et. Al”, aún cuando paradójicamente el citado Tribunal diferenció justamente entre las trasmisiones de radio y televisión e Internet, por la posibilidad de “penetrar sorpresivamente” en los hogares que sólo tienen las primeras. Desde este punto de vista, resulta contradictorio el decreto aún cuando haya dejado a salvo que “una de las caracterí­sticas esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés”.En otro sentido, debe tenerse claro que los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para declarar la inconstitucionalidad de la norma que pretendí­a regular la trasmisión on line de material obsceno o indecente destinado a los menores, fueron no sólo las caracterí­sticas del medio sino fundamentalmente la falta de precisión sobre qué debí­a entenderse por material o comunicaciones “patentemente ofensivas”, es decir, la vaguedad o ambigí¼edad de los términos legales; la inaplicabilidad de los precedentes invocados por el gobierno para defender su posición; y la verificación que el teórico beneficio era altamente costoso para el interés de estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática, estableciendo que aquel era más teórico que real.

c- Ahora bien, teniendo en cuenta la declaración del Poder Ejecutivo Nacional, y siendo uno de los argumentos esgrimidos por la defensa para cuestionar la legalidad de este proceso, debe recurrirse a la interpretación que, de la citada garantí­a, hace la CSJN para establecer qué tipo de contenidos y/o servicios encuentran amparo en ella. En tal sentido, sin pretender agotar tan álgida cuestión, consideró que “la libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información” y que el art. 13 inciso 1* ° de la Convención Americana de Derechos Humanos “al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella ‘la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda í­ndole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artí­stica o por cualquier otro procedimiento de su elección’ (considerando 4* ° in re ‘Poncetti de Balbí­n’ y considerandos 7* ° y 8* ° del voto del Juez Petracchi en la causa citada)…Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raí­z de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilí­citos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 269:189, considerando 4* °; 269::195, considerando 5* °)” (Fallos 310:523; en concordancia, F: 164:284; 312:114, entre otros).Por lo demás, en paralelo con la facultad de legislar sobre delitos cometidos por medio de la prensa reconocida al Congreso Nacional, es dable reconocer la imposibilidad de someter tales asuntos a la jurisdicción exclusiva de los tribunales federales (in re, Fallos 312:1114), ya que en palabras de Vélez Sarsfield “la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, diré así­, nacional. El congreso dando leyes de imprenta, sujetarí­a el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural” (Bertoni, Eduardo Andrés, “Libertad de expresión en el Estado de Derecho”, Editores del Puerto, pág.150). Si a lo expuesto se suma la exclusiva competencia en materia de juegos de azar (Fallos 322:1143), debe concluirse liminarmente que la justicia de la ciudad posee facultades jurisdiccionales autónomas en relación al medio utilizado -Internet-, en la medida que tampoco podrí­a encuadrarse la relación originada en una operación de comercio internacional (Fallos 323:1535).
Empero, el análisis precedente serí­a aplicable en la medida que la cuestión debatida signifique una forma de ejercicio de la libertad de expresión por parte de la prensa y no, como parece, un simple acto comercial por parte de una empresa multimedia que, a los efectos de prestar un mejor servicio, propone a sus usuarios una serie de entretenimientos o pasatiempos que, accesoriamente, les permite obtener un beneficio económico. Es la propia acusada quien ha distinguido entre “lí­nea editorial” o contenidos editoriales e informativos de cuestiones publicitarias y servicios anexos. Ha sido ella quien ha ordenado, a consecuencia de la presente, que no se incorporen al portal contenidos vinculados a los juegos de azar, incluso publicidades. Ha sido el ex director comercial de la empresa quien ha distinguido claramente entre publicidades incuestionables de aquellas que pueden ser inconvenientes por su vinculación a actividades ilegales, rechazando en relación a éstas su incorporación inmediata y automática a la carpeta publicitaria del portal.
Es tan ajena a la libertad de expresión o de prensa la presente cuestión, como la publicación de avisos clasificados en el tradicional y ya famoso “rubro 59″, que en la medida que se asocien a actividades ilegales autoriza la persecución penal contra los responsables de los medios gráficos involucrados (en tal sentido, CNCP, Sala IV, causa 254 “Berys, Benjamí­n y Rosenfeld, Mario s/recurso de casación”, rta. 6/12/1995).Y en este punto vuelve a cobrar relevancia el fallo “Reno” recogido en el Decreto 1279/97, ya que dentro de los precedentes cuya aplicación era propiciada por los defensores de su constitucionalidad se invocaba el fallo “Renton v. Playtime Tetares Inc.” (475 US 41). En éste, “la Corte habí­a sostenido la constitucionalidad de ciertas ordenanzas que prohibí­an la instalación de cines para adultos en determinados barrios, en el entendimiento de que ellas no se basaban en el ‘contenido’ del material que se exhibí­a sino en los ‘efectos secundarios’ (como el delito y el deterioro de ciertos valores) que su exhibición podí­a fomentar”. A diferencia de esto, la Communications Decency Act atacaba directamente los contenidos de la expresión y no esos efectos secundarios (Bertoni, Eduardo; ob. cit.), de lo que se desprende que no cualquier reglamentación que limite, aún indirectamente, el derecho a la libertad de expresión es inconstitucional, sino sólo aquella que signifique una indebida invasión del Estado al ámbito de libre ejercicio de los derechos fundamentales. Es tan legí­timo perseguir a quien fomente o promocione mediante avisos por la prensa el desarrollo de una actividad ilegal, cualquiera que fuere -desde la venta de drogas o armas hasta la práctica de abortos- como al que, por igual medio, publicita un juego de azar ilegal -sólo será diferente la reacción estatal en función de la mayor gravedad que significa apologizar un delito de consumar una contravención.- Tal ejercicio del poder no calla a la Prensa ni hace que ésta se autocensure, por lo que no se advierten diferencias entre exigir determinados requisitos previos para que una empresa comercial -periodí­stica, multimedial o de cualquier tipo- lance una promoción en la que prometa premios en dinero o bienes, con la decisión de prohibir la promoción de un juego de azar reputado ilegal; y sí­ son palmarias las distancias entre el pací­fico acatamiento a aquellas disposiciones y la inobservancia de la última, pretendiendo aún relacionar su vigencia con la libertad de expresión o con la supervivencia de Internet.
Dado que lo que se pretende con esta restricción son los “efectos secundarios” que su exhibición puede fomentar -afición a las actividades lúdicas (o ludopatí­a en los términos de la ley 538), y afectación de la recaudación estatal a través del juego legal para destinarlas a obras de bien público-, es ella perfectamente razonable e inocua para la libertad de expresión.

d- Por lo que llevo dicho, entiendo al igual que Falque-Pierrottin, que “el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución de ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como lo serí­a si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografí­a, apologí­a del delito, incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, a pologí­a del genocidio o del racismo” (citado por Villar Palasi, José Luis, en “Implicaciones Jurí­dicas de Internet”). Cualquiera sea la tipologí­a, “la punibilidad proveniente del derecho material no se cuestiona. Los comportamientos cuestionables en Internet son tan prohibidos como los son fuera de ella” (Hassemer, Winfried “Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las tecnologí­as de la Información”, Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Bs. As. 1999 -el destacado me pertenece-).También, que cabe distinguir entre contenidos ilí­citos y contenidos nocivos en el sentido señalado por el Parlamento Europeo en la Comunicación 96-487, siendo los primeros “la información o comunicación ilegí­tima o ilegal porque infringe alguna norma jurí­dica, apuntando -más que a la protección del orden público- a la tutela de los derechos personales y personalí­simos, incluidos los delitos informáticos, tales como la inobservancia de leyes sobre marcas, propiedad intelectual, derechos de autor, publicidad comparativa, fraudes (vgr. con tarjetas de crédito), incitación a las perversiones sexuales (sadomasoquismo, esclavitud, pederastia, zoofilia), tráfico de seres humanos, racismo, o pornografí­a infantil)” (Galdós, ob. cit.).
El desarrollo precedente sugiere que aún cuando la velocidad del desarrollo tecnológico es sorprendente, la cyber sociedad requiere de regulación eficaz y adecuada para resolver los conflictos que en ella se suscitan y para proteger los derechos fundamentales.

dd- Al tratar sobre la competencia territorial del Tribunal, fue objeto de mención la sentencia del 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran Instancia de Parí­s, en el que se sancionara a Yahoo por promocionar y vender en su sitio web parafernalia nazi.
Sin perjuicio de haber resuelto la cuestión al tratar las preliminares (art. 376 CPPN), dada la insistencia de la defensa sobre el punto corresponde precisar que la particularidad del caso “yahoo” fue el alcance del pronunciamiento, al obligar al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro paí­s, ya que el argumento del rechazo de la declinatoria postulada fue justamente que desde Francia se accedió a los contenidos y, en consecuencia, allí­ era donde se encontraba alojado el servidor, por lo que para no tornar ilusoria la sentencia debí­an disponerse filtros o sistemas de bloqueos de acceso, aún cuando estos no garantizaran más que el 80 % de eficacia.
Esta referencia solitaria, en modo alguna significa ignorar la existencia de otros casos judiciales que abonan la postura asumida en tal aspecto -la competencia territorial- por quien suscribe. Vale por caso mencionar el caso de la demanda de Minnesota a un casino de Nevada por juego ilegal en el Estado reclamante; el caso “ENTEL” de Chile, que se trata de la publicación en la página web de ésta de un aviso de ofrecimientos sexuales atribuido a la hija menor de edad del demandante; o el caso “Somm” en Alemania, por el que se condenó al nombrado a un año y diez meses de prisión por permitir el acceso a través de CompuServer/USA a foros de debate de grupos dedicados a la pedofilia, por ser filial de aquella la firma que presidí­a y por estar motivado en la búsqueda de un beneficio económico. También el caso “Faurisson”, resuelto por el TGI Parí­s el 13 de noviembre de 1998. Por lo demás, igual criterio se sostuvo implí­citamente en autos “El Sitio.com s/ley 255″ -causa n* ° 4041/2000 del registro del tribunal a mi cargo, donde frente a la denuncia de violación a la ley 24.199 (PRODE) a través del juego denominado “Cancha 13″, se absolvió al acusado.
Ahora bien, en materia de juego on-line, las cuestiones que aquí­ se discuten son tan trasnacionales como el propio ámbito en que discurren las conductas juzgadas. Desde la posibilidad de cada Estado de aplicar su reglamentación en la materia, hasta las implicancias económicas y de otro tipo que el incremento de la actividad tiene hoy dí­a, son objeto de estudio y propuestas. Basta mencionar al respecto que el juego en lí­nea generará, según “Christiansen Capital Advisors LLC”, $ 6.300 millones en 2003, duplicando los $ 3.100 millones previstos para este año (información difundida en la III Conferencia Anual de Juego y Turismo en el Caribe), y que según un estudio realizado por el Pew Internet and American Life Project, cerca del 5 % de los usuarios de Internet en Estados Unidos alguna vez hizo una apuesta online, y para la cuarta parte se convirtió en un vicio al efectuar apuestas diarias en alguno de los 1.300 sitios que existen en la red (“Las apuestas en Internet, el nuevo vicio americano”, en diario Clarí­n del dí­a lunes 2 de abril de 2001).
A lo dicho puede sumarse que la ley contra el Terrorismo Financiero aprobada recientemente por el Congreso de Estados Unidos prohí­be a los bancos aceptar tarjetas de crédito, transferencias electrónicas, cheques o todo tipo de depósitos cuyo objetivo sea cubrir apuestas realizadas online, en virtud de informes del FBI y del Departamento de Justicia que indican que existe una conexión concreta entre el juego en internet y el lavado de dinero proveniente de actividades terroristas.
La conclusión inmediata es que, al contrario de lo que pueda parecer, el caso objeto de autos no es un tema menor, dado que se encuentra inmerso en una realidad que por novedosa no deja de ser inquietante.
La acción en reproche, como ha quedado dicho, se circunscribe a la promoción y oferta de juegos online contraviniendo las normas que reglamentan la explotación de juegos de azar en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, y nada tiene que ver con la libertad de expresión que debe garantizarse cuando se ejerza a través de cualquier medio de comunicación y especialmente por Internet. Entonces, dado que “el sitio de internet crea un casino virtual dentro de la computadora del usuario” o permite la participación en un juegos no autorizados legalmente -especialmente diseñados por una empresa proveedora extranjera para su difusión en los mercados de habla hispana y portugués a través del portal de TERRA-, no importa el lugar fí­sico donde se instale fí­sicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales (en idéntico sentido, State of New York v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98, Supreme Court N.Y.Cty., del 22 de julio de 1999. El juez de Charles Edward Ramos sostuvo que es irrelevante que las apuestas por Internet sean legales en Antigua, dado que el acto de entrar una apuesta y trasmitir la información desde Nueva York ví­a Internet constituye una actividad de apuestas dentro del citado Estado).
En relación al caso de autos, debe sumarse que los juegos promocionados están dirigidos a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires (idem fallo anterior; concordante “Missouri v. Interactive Gaming Comunnications Corp”, “State of Minnesota v. Granite Gate Resorts, Inc.” ) por un portal de acceso a Internet, cuyo domicilio legal se asienta en el mismo ámbito geográfico.

e- En sí­ntesis, más allá de las notas particulares del medio de comunicación involucrado en autos, no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicación, sobre los cuales rigen indiscutida y pací­ficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisión de una conducta idónea para afectar el bien jurí­dico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrolle fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pública (en concordancia, CSJN Fallos 141:217; Juzgado en lo Contravencional N* ° 3, causa 3556/00, entre muchos otros).

6- La sanción a imponer.- La “individualización de la pena es, junto a la apreciación de la prueba y a la aplicación del precepto jurí­dicopenal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria. En esa labor, el juez debe liberarse de prejuicios personales, las simpatí­as y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración.” (Jescheck, pág. 787).El art. 24 del Código Contravencional señala las pautas objetivas y subjetivas a considerar para establecer la clase y grado de respuesta estatal a la conducta disvaliosa, en concordancia con el mandato constitucional de respetar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad, impone que “la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho. Así­, las circunstancias del hecho y el daño causado, la conducta anterior y posterior a su producción, y las calidades sociales, culturales y económicas de la acusada, deben ser contempladas en su conjunto para seleccionar adecuadamente la sanción a imponer, en aras de convertirlas en razón eficaz para prevenir la reiteración de la conducta y reparar el daño provocado.
En la especie, la calidad de representante de un ente por el que actuara es un aspecto a considerar, dado que propicia la selección de alguna o algunas de las penas previstas en el art. 10 que puedan ser soportadas no sólo por el sujeto activo sino también por su representado.
Sin que se entienda como una contradicción con lo sustentado al tratar la cuestión relativa a la participación de la encausada y la vigencia del principio societas delinquere non potest , debe contemplarse al escoger la clase de pena lo afirmado por Brí­cola (Citado por Terradillos Basoco, Juan en “Derecho Penal de la Empresa”, Edit. Trotta, 1995) en el sentido que cuando se trata de delitos cometidos por administradores en ejecución de directrices de polí­tica empresarial o por decisiones de la asamblea, castigar en estos casos sólo al administrador serí­a dejar impune al centro decisional.
De igual manera, la inmediata decisión de extraer del portal aquellos contenidos generadores de la actuación judicial, también deben ser considerados favorablemente, al igual que la excelente impresión personal obtenida durante el desarrollo del debate, que muestra a la encausada como una persona celosa de su tarea profesional, plenamente responsable y comprometida con los intereses sociales.
En ese marco, y dado el carácter no vinculante de la petición fiscal, resulta adecuada proporcionalmente al caso la aplicación de la pena de multa de pesos cinco mil ($ 5000), a razón de diez (10) dí­as multa de quinientos pesos ($ 500) cada uno, ello en virtud de la extensión temporal de la contravención cometida y en la capacidad económica de la actuante y su representada. Conjuntamente, habrá de imponerse la pena de instrucciones especiales, consistente en el sometimiento a un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector “juegos” del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar-, de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la ley 255 vigente en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y de las consecuencias perjudiciales de la afición a las actividades lúdicas.
En cuanto a los honorarios de los letrados intervinientes, habrá de diferirse su regulación hasta tanto den cumplimiento a la carga de aportar el bono de ley correspondiente y aportar la clave de identificación tributaria (CUIT).A consecuencia de todo lo expuesto;

RESUELVO:

DECLARAR LA COMPETENCIA TERRITORIAL de este Tribunal en la presente causa n* ° 14.726-JC/2001.

-2- CONDENAR a INí‰S MARíA LEOPOLDO por considerarla autora contravencionalmente responsable, actuando en representación de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A., de la PROMOCION Y OFERTA de juegos de azar -Bingo Blitz- careciendo de autorización legal para ello -art. 3, en función del art. 2, de la Ley 255;; arts. 1, 5 y 27 del Código Contravencional- a la PENA CONJUNTA de MULTA de PESOS CINCO MIL ($ 5000), a razón de diez (10) dí­as multa de pesos quinientos ($ 500) cada uno, e INSTRUCCIONES ESPECIALES, consistentes en un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector “juegos” del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar- de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la Ley 255 y de las consecuencias perjudiciales de la adición a las actividades lúdicas (art. 12, Ley 538). Con costas.

-3- ABSOLVER a INí‰S MARíA LEOPOLDO de la promoción y oferta de juegos de casino prevista en el art. 3 de la Ley 255, en relación a la publicidad de “Casino On Net”, que le fuera imputada.

-4- Tener presente la reserva de la CUESTIÓN FEDERAL.-Notifí­quese, tómese razón, oportunamente regúlense los honorarios y, firme que se encuentre, cúmplase con las comunicaciones de rigor y ejecútese.-


Jurisprudencia española sobre control laboral del email

Posted: octubre 6th, 2006 | Author: | Filed under: Casos, Google, Internet | No Comments »

*STSJ Comunidad Valenciana 9.11.2000*

*Fundamentos de Derecho*

Primero. 1. Se interesa por la empresa demandada recurrente, denture al amparo del art. 191.b) LPL la modificación del ordinal quinto del relato histórico, medstore del que ofrece la siguiente redacción alternativa: * «En una reunión mantenida en los propios locales de la empresa en fecha 4.6.1998, asisten como representantes de la Empresa en las personas de AAAA y BBBB, jefe de contabilidad de la empresa, representantes del Servicio de Prevención, Mutua Valenciana Levante, en las personas de CCCC y DDDDD, el delegado de prevención, EEEE y los asesores de éste, [...] HHHH y GGGG* ».
2. Fundamenta la revisión fáctica propuesta en los documentos obrantes a los folios 122, 159 y 167 de los autos, consistentes respectivamente en informe de la Inspección de Trabajo, fotocopia de la sentencia 463/99, de 23 de noviembre del Juzgado de lo Social n.* ° 4 de los de Alicante y Libro de Matrí­cula de personal.
3. La modificación fáctica postulada no debe prosperar no sólo porque los informes de la Inspección de Trabajo (STS 10.7.1995, p.e.) y las sentencias (STS 14.3.995) son ineficaces a efectos revisorios, y porque la circunstancia de que [...] BBBB sea también trabajador de la empresa demandada según consta en el Libro de Matrí­cula no añade nada relevante en el enjuiciamiento, sino también por su intrascendencia a los efectos de la presente resolución como se verá luego.
Segundo. 1. Al amparo del art. 191.c) LPL, se denuncia en el siguiente motivo de recurso infracción de los arts. 2.k) y 175 a 182 LPL, así­ como infracción por no aplicación del artí­culo 2.a) de dicha Ley y jurisprudencia aplicativa de dichos preceptos. Vuelve a reiterar aquí­ la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, ya opuesta en la instancia al entender que cuando la conducta que viola el derecho fundamental o libertad pública del trabajador tiene su origen en la actuación de otro trabajador, la acción queda desvinculada del contrato trato de trabajo y es ajena al ámbito de competencia del orden jurisdiccional social, debiendo ser el orden jurisdiccional penal quien conozca de los hechos.
2. Para desestimar el motivo basta tener en cuenta nos hallamos ante un proceso de tutela de derechos fundamentales instado por un trabajador, en su condición de Delegado de Personal y Delegado de Prevención (hechos probados 2* ° y 3* °), contra una actuación realizada materialmente por otro trabajador, que como se indica en el inalterado ordinal quinto del relato histórico habí­a actuado en nombre de la empresa ante la Inspección de Trabajo, era pariente del Gerente de la empresa y además llevaba la contabilidad y administración de la empresa, con lo que se evidencia que la actuación de dicha persona natural por mucho que fuese también trabajador de la empresa no cabe extraerla del marco de la relación laboral, que dio lugar a que el actor fuese Delegado de Personal y Delegado de Prevención, para reconducirla a una mera cuestión entre trabajadores, ajena al contrato de trabajo, de ahí­ que la sentencia de instancia al desestimar la excepción planteada acierte plenamente, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.5 LOPJ y arts. 2* °.a) y k) LPL en relación con el art. 181 de la misma ley procesal precitada, el objeto del proceso está residenciado en este orden jurisdiccional; sorprendiendo a la Sala la atribución postulada en el recurso de competencia para resolver la cuestión planteada al orden jurisdiccional penal, cuando aquí­ no se ha ejercitado pretensión punitiva alguna, sin perjuicio de la eventual persecución penal que los hechos manifestados a través del proceso laboral pueda merecer.
Tercero. 1. En el siguiente motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia infracción de los arts. 175 a 182 LPL, así­ como infracción por no aplicación del art. 180 LPL y 13 LOLS. Centra su argumentación en que de conformidad con los preceptos denunciados como infringidos, para que pueda existir una condena por violación de derecho fundamental o libertad pública invocada por el trabajador, ésta deberá necesariamente ser consecuencia de una actuación del empleador, asociación patronal, Administración Pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, por lo que a su juicio en ningún caso podrá ser condenada la empresa cuando esa violación sea consecuencia de la actuación de otro trabajador de la empresa.
2. Para desestimar el motivo basta tener en cuenta que el propio tenor de los preceptos contenidos en los arts. 13, párrafo primero, LOLS, y 180 LPL extiende la posible comisión de la vulneración del derecho fundamental no sólo al empleador, asociación patronal y Administración pública, sino también a cualquier otra persona, Entidad o corporación pública o privada, y en el presente supuesto, como ya se indicó en el anterior fundamento jurí­dico la actuación realizada por el Jefe de Contabilidad de la Empresa aunque fuera también trabajador de la empresa, de ahí­ que se predicara de intrascendente la modificación fáctica postulada debe entenderse imputable al empleador, atendiendo a lo indicado en los ordinales 5* ° y 6* ° del relato histórico, y evidenciarse de ellos en relación con lo argumentado por el magistrado de instancia en el fundamento jurí­dico segundo de su razonada sentencia cuando señala * «que la empresa demandada, a través de una persona muy próxima a la dirección de ésta, violentó el secreto de las comunicaciones postales del demandante que le garantiza el art. 18.3 CE, como reacción a la intensa actividad de denuncia desplegada por éste como Delegado de Personal durante más de una década en relación con los incumplimientos por parte del empresario de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo [...]* », que la conducta denunciada es atribuible a la empresa, aunque naturalmente al ser su titular una persona jurí­dica, su actuación se realice a través de personas fí­sicas, que no necesariamente debe ser directamente instrumentada por quien ostente formalmente su representación, sino que puede efectuarse por medio de otra persona (piénsese que el mandato expreso puede ser verbal -“art. 1710, párrafo segundo, CC), y cuando esta persona ha actuado palmariamente en representación de la empresa en actos dimanantes precisamente de denuncias laborales efectuadas por el actor en materia de seguridad e higiene, no cabe argí¼ir, como se efectúa en el recurso, que la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocida en la sentencia de instancia y que como tal no ha sido combatida por el recurrente en este trámite, sea consecuencia meramente de la actuación de otro trabajador de la empresa.
Cuarto. 1. En el último motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia infracción del art. 180.1 LPL en relación con el art. 181 del mismo texto legal y jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de 22.7.1996 y 20.1.1997, en relación con la necesidad de que para que proceda el pago de indemnización es necesario probar el daño causado sin que la indemnización sea automática. Argumenta en sí­ntesis que la indemnización no procede al no ser la actuación producto de un hacer de la empresa, sino de un trabajador de la misma; que el demandante en ningún caso ha alegado a lo largo de las actuaciones las bases y elementos de la indemnización reclamada y que la justifiquen; que para justificar la indemnización deberí­a atenderse al contenido del sobre abierto y determinar a la vista del mismo cuál puede ser el perjuicio de que otro trabajador haya tenido acceso al contenido del mismo * «y después abierto, en lugar de tirarlo a la basura, se lo entregue directamente y abierto al actor, lo que por otra parte evidencia la falta absoluta de mala en el comportamiento del Jefe de Contabilidad* »; que el contenido del sobre eran * «fotocopias de Informes Técnicos del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que fueron dirigidos en su momento (los Informes tienen en fecha 15.3.1999) a la empresa [...], la cual tení­a, por tanto, conocimiento de los mismos. Es lo cierto que el art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones, pero para que esta violación pueda ser castigada mediante la concesión de una indemnización, como establecen los arts. 497 y ss. CP, esa comunicación interceptada debe ser descubierta, lo cual en ningún caso ha ocurrido en el caso presente cuando esa información contenida en el sobre abierto, de fecha 15.3.1999 (nueve meses antes a ser remitida al actor), obraba en poder de la empresa al haber sido dirigida a la misma* ».
2. El Tribunal Constitucional en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, subrayó que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que el art. 18.3 CE consagra es la libertad de las comunicaciones, implí­citamente, y, de modo expreso, su secreto, * «estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurí­dicos de las comunicaciones ajenas. E1 bien constitucionalmente protegido es así­ a través de la imposición a todos del “secreto” la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión fí­sica del soporte del mensaje con conocimiento o no del mismo o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurí­dico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, p. e.) [...] la norma constitucional se dirige inequí­vocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma [...]* ».
3. Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada, complementado con los datos fácticos contenidos en su fundamentación jurí­dica, es fácil concluir que el bien jurí­dico protegido en el art. 18.3 CE y en definitiva el derecho fundamental del actor a la libertad de comunicación y su secreto, resultó infringido en el doble aspecto reseñado por la doctrina constitucional de referencia (la comunicación fue interceptada y se conoció antijurí­dicamente su contenido por terceros ajenos a la comunicación misma).
4. La referencia a los arts. 497 y ss. CP efectuada en el recurso, es de suyo desafortunada, no solo porque no nos encontramos ante un proceso penal, ajeno evidentemente a este orden jurisdiccional, cuyos principios y eventuales consecuencias son independientes de las resultantes del proceso de tutela de derechos fundamentales en el ámbito laboral, que ahora examinamos en virtud del recurso de suplicación que se resuelve, sino también porque se está aludiendo a preceptos del Código Penal derogado por el de 1995.
5. Ya se dijo al resolver el motivo anterior que el hecho de que fuera una persona fí­sica, con la condición de trabajador de la empresa demandada, quien materialmente realizara la actuación vulneradora del derecho fundamental invocado, no implicaba inexistencia de responsabilidad para la empresa, cuando esta persona ha actuado palmariamente en representación de aquélla en actos dimanantes precisamente de denuncias laborales efectuadas por el actor en materia de seguridad e higiene, por lo que la argumentación verificada por el recurrente relativa a que la indemnización no procede al no ser la actuación producto de un hacer de la empresa, sino de un trabajador de la misma, debe decaer.
6. Efectivamente, el Tribunal Supremo (Sala 4* ª) viene reiterando (véase por ejemplo su sentencia de 28.2.2000 y las por ella citadas) en relación con la indemnización que puede provenir de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical que * «[...] no es suficiente que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, pues para poder adoptar el mencionado pronunciamiento condenatorio es obligado que “en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y dando las pertinentes razones que avalan y respaldan dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase* ».
7. En el caso traí­do a nuestra consideración el derecho fundamental vulnerado es el del * «secreto de las comunicaciones* », garantizado por el art. 18.3 CE, indicándose por el actor en el último párrafo del hecho sexto de la demanda inicial, ratificada en el acto del juicio, textualmente que: * «El proceder de la mercantil es merecedora de reproche jurí­dico, y la tutela judicial debe comprender la paralización del acto lesivo, e impedir la prolongación de la lesión efectivamente producida, así­ corno la tutela reparadora es decir, resarcir el daño causado. La actitud de la dirección de la empresa está causando un daño moral que deberá ser indemnizado. Daño, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, se evalúa en un millón de pesetas* ». En el acto del juicio, la empresa demandada ciñó su oposición a la pretensión ejercitada planteando en primer lugar la excepción de incompetencia de jurisdicción, en segundo lugar afirmó la incerteza del hecho segundo de la demanda, y adujo que la sentencia que afirma la existencia de un grupo de empresas (debe ser la aludida en el hecho tercero de la demanda) no era firme y que no se entregó carta alguna al actor ni abierta. Desde esta perspectiva la alegación efectuada en el motivo relativa a que el demandante en ningún caso ha alegado a lo largo de las actuaciones las bases y elementos de la indemnización reclamada y que la justifiquen, podí­a entenderse cuestión nueva no planteada en la instancia. No obstante atendiendo a que en el acto del juicio hubo una oposición genérica a la demanda, la Sala decide en aras de colmar la tutela judicial efectiva del recurrente entrar en su examen.
8. El derecho fundamental invocado como infringido y cuya vulneración ha sido apreciada por la sentencia de instancia es como se ha dicho el * «secreto de las comunicaciones* », que pertenece tanto por su contenido como por su ubicación sistemática a los que doctrinalmente se denominan derechos * «personalí­simos* » o * «de la personalidad* », y precisamente en torno a esos derechos se ha producido la extensión del denominado * «daño moral* » desde su consideración como mero pretium doloris a entender que cuando se lesionan aquéllos se produce un daño indemnizable con independencia de las repercusiones de la lesión, por ello el art. 9* °.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, señala que * «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegí­tima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.* »
9. En la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, destacamos la sentencia de 17.1.2000, de Aragón, y la de 11.5.1999, de Cataluña. En la primera de dichas sentencias, después de aludir a la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS (Sala IV) de 9.1.998, 22.7.1996 y 20.1.1997, cuyo contenido quedó parcialmente transcrito en el apartado 6 de este fundamento jurí­dico, subraya que esa doctrina * «[...] no puede conllevar que se desconozca la dificultad de cuantificar las indemnizaciones resarcitorias en los casos del daño moral [...]* ». En la segunda, con cita de abundante doctrina jurisprudencial refiere la fundamentación jurí­dica del daño moral, subrayando que * «la obligación de indemnizar no es consecuencia necesaria del incumplimiento, precisándose la demostración de la realidad de los daños alegados, sin que la misma pueda derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre [...] pues en tal caso la indemnización perderí­a su natural carácter, adquiriendo el de una sanción [...]. Sin embargo, tratándose de la justificación del -daño moral- [...] no se requiere su prueba directa, por la dificultad que ello entraña, sino demostrar la existencia del acto que, necesariamente, conlleva aquel daño* ». En sentido similar se manifiesta la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 26.2.1966, 31.5.1983, 9.5.1984, 13.12.1984, 19.12.1986 y 20.5.1988, según la cual * «[...] si bien la imprecisión forzosa del daño moral ha de llevar a una exigencia judicial estricta respecto de su existencia, ello no impide que sea apreciado por aproximación y por la finalidad de cumplir la finalidad social del derecho, que es evitar la injusticia y cumplir el principio del alterum non laedere [...]* ».
10. La razonada sentencia de instancia extrae la concesión de la indemnización postulada de la gravedad del comportamiento patronal enjuiciado, que analiza pormenorizadamente en su fundamento jurí­dico segundo, y del que la Sala destaca que * «[...] entre los años 1988 y 1999 el actor, en su condición de Delegado de Personal, ha venido formulando ante la Inspección de Trabajo reiteradas denuncias contra la patronal demandada relativas fundamentalmente a incumplimientos empresariales de normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, la última de las cuales es de fecha 2.6.1999, denuncias éstas que han motivado la actuación inspectora en forma de múltiples requerimientos al objeto de subsanar las anomalí­as detectadas, llegándose en algunos casos a la extensión de actas de infracción de tal normativa. En alguna de las visitas efectuadas por la Inspección aparecí­a como representante de la empresa don [...]. Es en estas circunstancias cuando, poco antes de las fiestas de Navidad del pasado año 1999, el referido Sr. [...]se acercó al lugar de trabajo del actor, a quien hizo entrega de una carta, que dejó encima de una de las máquinas del centro de trabajo, al tiempo que le dijo lo siguiente: “Lo que tienes que hacer es dejar de ser enlace sindical”; y sin decir nada más se marchó del lugar. Instantes después, al recoger el sobre postal del lugar donde habí­a sido dejado, el actor advirtió que estaba abierto por uno de sus extremos, pues cuando lo tení­a en sus manos la carta que lo contení­a cayó al suelo [...]* ».
12. Es reiterada la doctrina jurisprudencial (véanse las SSTS 20.4.1992 y de 10.12.1999 (Sala 1* ª) acerca de que corresponde al Juzgador a quo el determinar en conciencia el importe de los daños morales reclamados, valorando el conjunto de la prueba practicada, por lo que su discrecionalidad no debe ser susceptible de impugnación, salvo que se manifieste una evidente desproporción entre el daño realmente inferido y la retribución satisfactoria establecida; razón por la que no puede impugnarse la inadecuación de su cuantificación judicial, cuando la misma se produce * «[...] en función de los datos fácticos [...]puestos en relación con la dimensión moral del sufrimiento ocasionado a dicha parte litigante. La indemnización acordada por el juez a quo aunque se basa fundamentalmente en la “gravedad” del comportamiento patronal, no aprecia la Sala incida en “nota sancionadora y ejemplarizante en la obligación de compensar el daño moral”, que como la Sala 1* ª del Tribunal Supremo tiene dicho (véase su sentencia de 8.5.1999), no debe formar parte de los parámetros para fijar la indemnización ex art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que es la norma más próxima a tener en cuenta en el presente supuesto, sino que enmarcándose la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones dentro de la actuación del demandante corno Delegado de Personal y Delegado de Prevención, que desde un decenio viene denunciando a la empresa demandada en relación con infracciones de seguridad e higiene, la actuación realizada por la demandada a través del Sr. [...]de interceptar la comunicación dirigida al trabajador en su condición de Delegado, abrir el sobre que la contení­a y conminarle a abandonar sus funciones representativas por ello, merece no solo el juicio de reproche efectuado por la sentencia impugnada, sino también la indemnización reconocida por la vejación sufrida por el trabajador por mor de sus funciones representativas ocasionadas a su abandono* ».
13. Las referencias al contenido del sobre y a su conocimiento anterior por la empresa ni siquiera han intentado incorporarse al relato fáctico, por lo que mal pueden ser tenidas en cuenta por la Sala, siendo por completo improcedente y desafortunada la alusión a preceptos del Código Penal, para fundar en ellos la oposición a la pretensión ejercitada reconocida en la sentencia de instancia, cuya integra confirmación se impone, previa desestimación del recurso.

*STSJ Extremadura 3.4.2000*

*Fundamento de Derecho único*. En el acto del juicio, la parte actora folio [...] vuelto de las actuaciones presentó como prueba la * «documental consistente en audición de una cinta magnetofónica alusiva a una conversación habida entre el actor y el demandado* », preguntando el Magistrado de instancia a dicha parte * «si esta prueba ha sido obtenida con consentimiento o conocimiento de la otra parte* », y al no ser la respuesta afirmativa el Juzgador * «a quo* » inadmitió el referido medio de prueba, haciendo constar la parte proponente su protesta por ello.
La admisión por el art. 90 LPL, de los medios mecánicos de reproducción de la palabra como medio de prueba hacen que no sea necesario ni conveniente como hizo la parte recurrente en el acto del juicio, asignarles la naturaleza de prueba documental, debiendo estimarse como medios de prueba con entidad propia que permanecen en los autos (al igual que los documentos y a diferencia de los testigos) y que han de ser apreciados por el juzgador de instancia de manera directa (al igual que ocurre en la de reconocimiento judicial); y ello pese a lo expuesto en las SSTS 5 y 17.7.1984 ó en la del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 20 de septiembre del mismo año.
Una vez expuesto lo anterior, el juzgador de instancia aunque no fundamente su posición rechaza la prueba propuesta por el actor al no contestar este en sentido afirmativo si dicho medio de prueba habí­a sido obtenido con consentimiento o conocimiento del demandado, con lo que estás dando a entender la supuesta obtención ilí­cita de la misma, o lo que es igual con conculcación de un derecho fundamental que, en nuestro caso, no puede ser otro que el art. 18.3 CE, por el que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, distingue perfectamente la violación del derecho referido cuando el mismo es quebrantado por terceras personas ajenas a la conversación o cuando es utilizado por uno de los interlocutores. Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre: * «El derecho al “secreto de las comunicaciones …salvo resolución judicial” no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así­ protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implí­citamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurí­dico de las comunicaciones ajenas [...].
Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de -comunicación-, la norma constitucional se dirige inequí­vocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma [...]. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilí­cito constitucional aquí­ perfilado.
No hay “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como amparatoria del ilí­cito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de -secreto- en el art. 18.3 tiene un carácter -formal-, en el sentido de que se predica de lo convenido, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo í­ntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción -iuris et de iure- de que lo comunicado es -secreto- en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico, sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del “secreto” no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse como actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 CE, un posible “deber de reserva” que de existir tendrí­a un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivarí­a así­ del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental).
Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar la conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así­ transmitido a otros entrase en la esfera “í­ntima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados a Derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podrí­a concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podrá entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE, por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminarí­a vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera í­ntima personal ex art. 18.1, garantí­a esta que, “a contrario”, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podrí­a llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación [...].

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba esta (que graba también, por tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegación). La grabación en sí­ al margen de su empleo ulterior sólo podrí­a constituir un ilí­cito sobre la base del reconocimiento de un hipotético -derecho a la voz” que no cabe identificar en nuestro ordenamiento por más que sí­ pueda existir en algún derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en una medida en que la voz ajena sea utilizada “ad extra” y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad (art. 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1.982 “utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”)* ».
En consecuencia, el Juzgado de lo Social infringió los preceptos que se citan en el primer motivo del recurso y cuyo éxito hace innecesario el estudio de los restantes , por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia atacada, así­ como de las actuaciones anteriores y posteriores a la misma, reponiendo las actuaciones a momento inmediatamente anterior al dí­a de la celebración de los actos de conciliación y juicio para que por el Juzgado de procedencia vuelva a celebrar los mismos previa citación y señalamiento de dí­a y hora para ello , permitiendo, en su caso, todos los medios de defensa a las partes permitidos en derecho.

*SJS núm. 31 de Madrid 26.3.2001*
*Fundamentos de Derecho*
Primero. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9, 5 y 93 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el art. 1 Real Decreto 2/1995, de 7 de abril, compete el conocimiento del proceso a este Juzgado de lo Social.
Segundo. Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la normal procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados , se ha deducido de los medios de prueba siguientes:
1. El primero ni fue controvertido, reputándose conforme, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 del Real Decreto 2/1995, de 7 de abril.
2. El segundo no se combatió en lo que afecta a los cargos del demandante, asó como a la acumulación de horas sindicales, la ubicación fí­sica de los locales sindicales y la dotación informática de los mismos, deduciéndose su utilización de la declaración testifical de D. AAAAA, miembro del comité de empresa, que así­ lo manifestó a preguntas de este juzgado.
3. El tercero del convenio citado, que obra en folios [...] de autos, aportado por ambas partes; las negociaciones puntuales se han producido de las actas de la comisión negociadora, que obran en folios [...] de autos, aportadas por la empresa demandada y reconocidas de contrario; las denuncias citada obran en folios [...] de autos, que fueron ratificadas por D. BBBBB y D. AAAAA, miembros del comité de empresa, quienes admitieron las múltiples quejas del actor, significándose por el Sr. AAAAA que demandó a la demandada, obteniendo satisfacción por discriminación y vulneración de su derecho a la libertad sindical, no habiéndose negado este extremo por la empresa demandada.
4. El cuarto, en lo que afecta a la realización de una monitorización a otro trabajador y la razón de la misma, se ha deducido del interrogatorio de partes que así­ lo reconoció, no pudiendo tenerse por probado que se monitorizó al demandante, porque vení­a amenazando con demandar a la empresa, habiéndosele visto entrar a internet, por cuando la carga de la prueba de dicho extremo correspondí­a a la propia empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, no habiéndolo probado eficazmente, dado que la única prueba que practicó al efecto fueron las propias manifestaciones del legal representante de la empresa, a preguntas de su propio letrado, tratándose, por consiguiente, de una prueba insuficiente; la monitorización desde [...] y las condiciones de la misma se han deducido del listado citado, que obra en folios [...]de autores, que fue ratificado por sus autores D.* ª GGGGG y D. HHHHH, que así­ lo manifestaron, insistiendo que fueron ellos quienes normalizaron la documentación, sacando de la misma todo lo que correspondiera a las entradas en internet del ordenador monitorizado.
5. El quinto de la demanda y sentencia citadas, así­ como del recurso de suplicación, interpuesto por el demandante y la contestación de la empresa demandada, que obran en folios [...]de autos, aportados por la empresa demandada y reconocidos de contrario.

6. El sexto de los pliegos de cargos y descargos, así­ como de los informes citados, que obran en folios [...]de autos, aportados por la empresa demandada y reconocidos en contrario.
7. El séptimo de la carta citada, que obra en folios [...]de autos, aportada por el actor y reconocida de contrario.
8. El octavo de las comunicaciones citada, que obran en folios [...]de autos, aportada por la empresa demandada y reconocida de contrario y [...] de autos, aportada por el actor y reconocida de contrario.
9. El noveno de los justificantes de horas sindicales citados, que obran en folios [...]a [...] y [...] a [...] de autos, aportadas por ambas partes, reconociéndose por D. CCCCC, responsable del departamento del actor, que la firma era suya, si bien advirtió que firmó solamente el acuse de recibo de dichos documentos.
10. El décimo de las actas citadas, que obran en folios [...]de autos, aportadas por la empresa demandada y reconocidas de contrario, la preparación de las comisiones y las reuniones posteriores para su valoración se han deducido de la declaración testifical de D. BBBBB y D. AAAAA, miembros del comité de empresa y asistentes habituales a las comisiones negociadoras, que así­ lo refirieron.
11. El undécimo del reconocimiento expreso del demandante, que así­ lo manifestó en el interrogatorio de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 316.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.
12. El duodécimo, en lo que afecta al mensaje inicial que aparece en el ordenador, se ha deducido de la declaración testifical de todos los testigos que declararon en el acto del juicio; el conocimiento de las claves de acceso a los ordenadores y la ubicación del puesto de trabajo del actor se admitió expresamente por D.* ª EEEEE y D.* ª FFFFF, compañeras de trabajo del demandante, que así­ lo manifestaron; la asignación de IP adress y los conflictos citados se han deducido de los documentos reproducidos que obran en folios [...], aportados por el actos y reconocido por D. HHHHH .
13. El decimotercero de la declaración testifical de D.* ª GGGGG y D. HHHHH, corroborándose por los informes periciales, que obran en folios [...] de autos, que fueron ratificados en el acto del juicio por sus autores, confirmándose por ambos peritos, que si el ordenador está apagado es posible la suplantación desde el administrador del sistema o desde otro ordenador, que tenga las claves citadas, mientras que de estar abierto no serí­a posible la suplantación.
14. El decimocuarto del acta de conciliación que acompañó a la demanda.
Tercero. El objeto final del proceso laboral es la búsqueda de certeza sobre los hechos controvertidos, como viene sosteniéndose por el Tribunal Constitucional en sentencias de 34/1984 y 227/1991, afirmándose en las mismas que * «en un procedimiento social, como es el laboral, los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurí­dico material debatida* ».
Ahora bien, la obtención de certeza en el proceso laboral, al igual que en cualquier otro proceso , no constituye un fin en sí­ mismo, no siendo admisible, por consiguiente, la obtención de la misma por cualquier medio y a cualquier precio.
Lo importante es, por tanto, la obtención de certeza, pero no de cualquier manera, sino respetándose el principio de legalidad procesal, que es lo que el legislador ha dispuesto, constituyendo, sin duda, la expresión más clara de esa finalidad, que el legislador haya querido dejar sin efecto alguno aquellas pruebas, en cuya obtención se hayan vulnerado derechos fundamentales y libertades publicas, por mucho que nos pudieran acercar a la llamada verdad material.
En efecto, el art. 11.1 LOPJ establece expresamente, que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, que hayan violentado los derechos o libertades fundamentales, como recuerda el art. 11.1 LOPJ, no surtirán efecto.
Dicho mandato se reprodujo en el art. 90.1 Real Decreto Legislativo 2/1995, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, reiterándose en el art. 287 de la Ley 2/2000, de 7 de enero, por la que se aprobó la Ley de Enjuiciamiento Civil, insistiéndose en ambos preceptos, que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, que hayan vulnerados derechos o libertades públicas serán nulas a todos los efectos.
Debe despejarse. por consiguiente, si las monitorizaciones realizadas por la empresa demandada, en los meses de enero y febrero de 2000 y en los meses de junio y septiembre del mismo año, vulneraron los derechos a la libertad sindical y a la intimidad del demandante, como sostuvo en su demanda, o por el contrario, constituyeron un ejercicio legí­timo del derecho de control empresarial, consagrado en el art. 20.3 ET, como defendió la empresa demandada.
A. Centrándonos en el derecho a la libertad sindical, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo en múltiples sentencias, por todas STC 87/1998, que la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así­ como del desarrollo de la actividad inherente a la legí­tima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantí­as frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esas libertad.
En igual sentido recuerda la STC 95/1996 que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección, teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.
la sentencia examinada insiste, por otra parte, que dentro del contenido del derecho de libertad sindical, reconocido en el art. 28.1 CE, se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, subrayando a continuación que la garantí­a de indemnidad, otorgada por el art. 28.1 CE a los trabajadores, ha sido reconocida por el propio Tribunal frente a las facultades empresariales de despido (SSTC 38/1981, 94/1984, 88/1985, 104/1987, 114/1989, 135/1990, 21/1992, 7/1993 y 180/1994), así­ como frente a otras facultades del empresario (SSTC 94/1984, 38/1986, 166/1988 y 266/1993) incluidas las organizativas (STC 90/1997).
Subraya, finalmente, citando la doctrina de la STC 90/1997, que las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas también por los derechos fundamentales del trabajador, no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, prohibiéndose la utilización de aquéllas cuando lesiones a éstos, sin que quepa excepcionar dicha premisa en los supuesto e que el empresario no esté sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación como sucede en el supuesto debatido, al no haberse regulado hasta la fecha procedimientos de actividades informáticas de los trabajadores -“operando si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones.
Por consiguiente, aunque se haya demostrado que los representantes de los trabajadores de [...] disfrutaban formalmente de sus garantí­as sindicales, habiéndose acreditado, asimismo, que negocian puntualmente ciertas cuestiones con la empresa demandada, debe convenirse con el demandante, que las relaciones laborales de la empresa demandada no son normales, al ser totalmente excepcional que en una empresa multinacional, de la entidad de [...]se mantenga un convenio colectivo que venció en el año 1984, siendo, asimismo, poco corriente que los salarios de sus trabajadores se impongan unilateral y discrecionalmente por la empresa desde 1991.
Habiéndose demostrado, por otra parte, que el actor -“presidente del comité de empresa, miembro del comité europeo y secretario de la sección sindical de [...] mantiene un largo contencioso con la empresa, a la que habí­a denunciado con anterioridad al año 2000 en reiteradas ocasiones, debe de admitirse, que la decisión de monitorizar su ordenador en los meses de enero y febrero de 2000 constituye un fuerte indicio de vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical, por cuanto el anterior precedente tuvo una causa concreta -“la investigación de una denuncia por acoso sexual, que luego resultó ser infundada mientras que la decisión de monitorizar el ordenador del demandante no tuvo causa alguna.
Es cierto y no escapa a este juzgado, que la empresa demandada justificó la medida en las amenazas de demanda del actor por no proporcionarle trabajo efectivo, así­ como por la existencia de denuncias de otros compañeros de trabajo sobre su dedicación a internet, pero no es menos cierto, que la empresa no probó eficazmente, como se advirtió más arriba, ninguna de las circunstancias aludidas, ya que se limitó a intentar acreditarlas mediante el interrogatorio de partes de su representante en juicio por parte de su propio abogado, constituyendo un medio de prueba poco operativo, cuando está en juego la posible vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba.
Es más, aunque la empresa hubiera acreditado, que no es el caso, que el actor hubiera propagado su intención de interponer demanda de tutela de la libertad sindical, afirmando, que la demandada le estaba discriminando al no proporcionarle trabajo efectivo, la decisión de monitorizar su puesto de trabajo vulnerarí­a también su derecho a la libertad sindical, ya que la decisión reiterada supuso un sacrificio totalmente desproporcionado de dicho derecho a la libertad sindical en relación con la finalidad perseguida, al sometérsele a una investigación excepcional sin otras razones que su afiliación y su actividad sindical, por cuanto la proporción de trabajo efectivo, así­ como su realización o no por parte del demandante no querí­a de ninguna manera constatar si se conectaba o no a internet, bastando para demostrar que las afirmaciones del actor no eran ciertas, identificar el trabajo proporcionado, lo que era perfectamente factible para una empresa totalmente informatizada, así­ como su realización o no por el demandante, siendo revelador, que en el fundamento jurí­dico cuarto de la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 32 de Madrid de 21.9.2000, se afirme que el trabajador no atendí­a a su trabajo en base a una prueba testifical, que se practicó en dicho juicio.
Dicha conclusión se manifiesta con mayor claridad en la monitorización de junio a septiembre, por cuanto la empresa ya sabí­a perfectamente, que desde el PC del actor se habí­an producido conexiones a internet en los meses de enero y febrero, habiéndolas consentido pací­ficamente, como resaltó el Ministerio Fiscal, valorando las declaraciones del legal representante de [...]en interrogatorio de partes, no existiendo razón alguna para reiterar tan anómalo procedimiento, ya que la * «defensa propia* » que arguyó en acto de juicio decae totalmente, por cuanto la empresa tení­a otros medios de prueba, como se resalta en el fundamento jurí­dico cuarto de la sentencia antes dicha, para acreditar la proporción de trabajo efectivo al demandante, revelando, de este modo, que la segunda monitorización sólo tení­a por objeto, como se abundará más adelante, * «cargar de razón* » a la empresa para despedir al actor, si éste persistí­a en demandarle por tutela de la libertad sindical.
Debe admitirse., por tanto, que los resultados de la monitorización controvertida se obtuvieron con vulneración del derecho a la libertad sindical del demandante, debiendo declararse totalmente ineficaz, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, en relación con el art. 90.1 LPL y el art. 287 NLEC, para denegar la práctica de las pruebas, que hubieran podido vulnerar derechos fundamentales, en el proceso laboral, ya que la vulneración antes dicha sólo podrá conocerse en la mayorí­a de las ocasiones después de practicada la prueba.
B. Ocupándonos del derecho a la intimidad, conviene recordar, que la STC 98/2000, ha tenido ocasión de advertir que el mismo implica, en cuanto derivación de dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE, * «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mí­nima de la vida humana* », sosteniéndose, al tiempo, que * «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legí­timo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho* ».
En la misma sentencia, el Tribunal advierte que debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 ET, atribuye, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales, si bien, esa facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos recuerdan los arts. 4.2.e) y 20.3 ET.
Precisando más, la sentencia reiterada subraya , que el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores y en particular su derecho a la intimidad solo admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos, rechazando a continuación que el centro de trabajo esté excluido por definición del derecho a la intimidad, ya que aún siendo cierto que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona, no es menos cierto que también la doctrina constitucional matizó esa afirmación inicial señalando que no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de esos hechos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida í­ntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegido por el art. 18.1 CE.
Cohonestando los derechos en presencia el Tribunal destaca que los equilibros y limitaciones recí­procos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos, dada la prevalencia de los mismos, de manera que su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho, bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador, significando solemnemente que la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podí­a ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador, no puede servir, en ningún caso, a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legí­timo de tales derechos por parte de aquel.
Por esa razón, la doctrina constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven el necesario equilibro entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -“modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente de su libertad constitucional, pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada, que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo, de manera que estas limitaciones o modulaciones sean las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquéllas otras más agresivas y afectantes, aplicándose, en definitiva, el principio de proporcionalidad.
En la misma dirección y examinado los supuestos, en los que el interés empresarial habilita el sacrificio del derecho del trabajador a la intimidad, consagrado en el art. 18.1 CE la STC 186/2000 vino a sostener que la instalación de un circuito cerrado de televisión en la zona en la que el trabajador desarrollaba sus funciones -“supuesto paralelo al debatido en el que también se produjo un control de la actividad profesional del demandante, si bien mediante medios informáticos fue una medida * «justificada* », al existir sospechas razonables de la comisión de irregularidades por parte del trabajador; * «idónea para la finalidad pretendida* », consistente en verificar si el trabajador cometí­a efectivamente irregularidades, adoptando, en tal caso medidas disciplinarias; * «necesaria* » ya que la grabación serví­a de prueba de las irregularidades y * «equilibrada* », por cuanto se limitó a una zona de caja y por un perí­odo determinado, suficiente para comprobar que no era un hecho aislado o una confusión.
Debe despejarse, por tanto, si las monitorizaciones, realizadas por la empresa demandada en el PC del demandante estaba justificadas, eran idóneas para la finalidad pretendida, si eran necesarias y proporcionadas, debiendo anticiparse la repuesta en sentido negativo.
La repuesta debe de ser necesariamente negativa, por cuanto la empresa demandad no ha demostrado eficazmente, como se reiteró más arriba, que existiera causa de justificación para la monitorización de los meses de enero y febrero, ya que no existí­a otra razón para proceder a la misma, que la condición sindical y representativa del actor, así­ como la existencia de una situación conflictiva con la demanda, no pudiendo admitirse, a estos efectos, que el ordenador sea solamente un instrumento de la empresa, ya que también es un instrumento de comunicación de sus trabajadores y de la misma y aunque sea cierto, que la empresa tení­a prohibida su utilización para actividades ajenas a la misma, no es menos cierto que la actividad sindical en el seno de la empresa no es algo ajeno a la misma, debiendo resaltarse que la información a los representados y la recepción de dichas informaciones constituyen derechos básicos de la libertad sindical, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.1.b) y c) LOLS, en relación con el art. 647.1 y 12 ET, habiéndose acreditado cumplidamente, que los miembros del comité de empresa se comunican entre sí­ y con sus representados a través de Intranet y con sus afiliados y comité europeo mediante internet, admitiéndose como normal por el legal representante de [...] en el interrogatorio de partes, que el actor tomara contacto con las instituciones europeas a través de internet, siendo ésta una de las razones por las que no se le sancionó en febrero de 2000, según manifestó dicho representante a preguntas de este juzgador.
La medida controvertida no fue idónea para el fin propuesto, por cuanto podí­a probarse perfectamente por otros medios, como se demostró ante el Juzgado de lo Social n.º 32 de Madrid, recogiéndose en el fundamento jurí­dico cuarto de la sentencia reiterada, que el actor no hací­a frente a los trabajos que se le proporcionaban mediante la prueba testifical que allí­ se practicó, pudiendo haberse probado, asimismo, mediante la presentación de las ordenes de trabajo y de los resultados de las mismas, no siendo necesaria consecuentemente por las mismas razones.
Finalmente no fue equilibrada porque sacrificó injustificadamente el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del demandante, sometiéndole a un sistema de control excepcional, por el que se accedió unilateralmente a la información, contenida en el PC, en el que podí­an contenerse múltiples datos y estrategias sindicales, protegidos por dichos derechos.
Dichas vulneraciones se asentí­an en las monitorizaciones producidas en los meses de junio a septiembre ya que en ese momento la empresa tení­a perfecto conocimiento de los accesos a internet, realizados desde el PC del demandante, no existiendo, por consiguiente, causa de justificación alguna, que habilitara la reiteración en el control, ya que de ser sancionable dicha conducta, el aspecto cuantitativo del supuesto ilí­cito no serí­a determinante para justificar la procedencia de la correspondiente sanción.
Debe convenirse, por tanto, con el señor XXXX que las monitorizaciones cuestionadas vulneraron también su derecho a la intimidad, no pudiendo concedérseles valor probatorio alguno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ, en relación con el art. 90.1 LPL y el art. 287 NLRC.
Consecuentemente habiéndose demostrado por el actor fuertes indicios de vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad sindical y a la intimidad, como le exigí­a el art. 179.2 LPL; no habiéndose aportado por la empresa una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como le exigí­a la norma citada, procede declarar la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto con el art. 108.2 LPL, al haberse vulnerado los derechos fundamentales antedichos.
Cuarto. El derecho a la tutela judicial efectiva viene sintetizado en la STC 196/2000, en la que vino a sostenerse lo siguiente:
* «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y de los Tribunales, sino también a través de la garantí­a de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas de la persona que los protagoniza [...]. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantí­a de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995).
En definitiva, como señalara la STC 197/1998, de 13 de octubre, * «el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegí­tima de reacción o de repuesta a la acción judicial por parte del empresario (STC 7/1993), o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial (STC 14/1993)* ».
En fin, y en los términos de la STC 7/1993, de 18 de enero, * «es claro [...] que si la causa de despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creí­a asistido, la calificación de tal sanción serí­a la de radicalmente nula* » (Fundamento 3). En este supuesto, además, como recuerdan las SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre; 140/1999, de 22 de julio y 101/2000, de 10 de abril, la prohibición de despido como repuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) del Convenios colectivos. n.º 158 OIT, ratificado por España (BOE 29.6.1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo * «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes* ». Asimismo, el despido en estos casos supondrí­a el desconocimiento o vulneración conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal * «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo* ». Cabe citar, por último, la STSJCE 22.9.1998 [...], la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE [...], declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.
Así­, pues, habiéndose acreditado que la empresa demandada tuvo perfecto conocimiento de los accesos a internet desde el PC, asignado al demandante, en el mes de febrero, sin que se le advirtiera al Sr. XXXXX de dicha conducta, como exigí­an las normas de buena fe contractual, si la empresa entendí­a que dicha conducta era irregular, ni se tomara medida sancionatoria alguna, reconociéndose por el legal representante de la empresa en interrogatorio de partes que no se advirtió al demandante, ni se le sancionó porque se entendió que su conducta no era irrazonable, ni desproporcionada, teniéndose presente que era miembro del comité de empresa europeo, se hace evidente que la decisión sancionadora posterior por esos mismos hechos, previa espera a la resolución judicial mencionada anteriormente, despliega claros indicios de que dicha decisión sancionadora traí­a su causa, como subrayó el Ministerio Fiscal, en la interposición de la demanda de tutela de liberad sindical que interpuso el demandante.
Ello es así­, por cuanto entre los hechos claramente probados -“conocimiento pleno de las entradas en internet por parte de la empresa desde el mes de febrero 2000 sin advertencia ni sanción alguna; reiteración de la monitorización sin causa razonable, por cuanto ya se tení­a información suficiente, pudiendo probarse la proporción de trabajo por otros medios; presentación de la demanda; sentencia desfavorable y despido y el que se pretende deducir -“que la decisión sancionadora fue una represalia frente a la demanda del demandante existe enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.
Existe enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, porque si las imputaciones, realizadas al actor, eran graves y culpables en septiembre de 2000, no existe razón alguna para que no lo fueran también en febrero de 2000, sin que pueda argumentarse que [...] actuó así­ por tolerancia empresarial, por cuando de ser así­, lo que deberí­a haber hecho es advertir al demandante de los hechos para que enmendara su conducta o, en su caso, imponerle una sanción inferior, ni pudiendo admitirse, tampoco, que se tratara de un medio de defensa, por las razones ya expuestas con reiteración.
No habiéndolo hecho así­, todo indica, como apunto el Ministerio Fiscal, que la empresa no advirtió ni sancionó al demandante, pese a constatar en el mes de febrero las entradas a internet desde su PC, porque éste no habí­a reclamado judicialmente lo que consideraba sus derechos, despidiéndole inmediatamente en cuanto tuvo conocimiento del resultado de la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 32 de Madrid, acreditando, de este modo, no sólo el rompimiento de las reglas de buena fe contractual, que le eran exigibles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 ET, sino también una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que se hace más claro, sí­ cabe, cuando la propia empresa lo admite así­ en su carta de despido.
Debe admitirse, por tanto, que la decisión extintiva empresarial vulneró el derecho a la intimidad del demandante, contenido en el art. 24 CE, lo que obliga a declarar, también, por esta causa, la nulidad del despido, a tenor con lo dispuesto en el art. 55.5 EY, en relación con el art. 108.2 LPL.
Uso de los medios empresariales

*STS 26.11.2001*
*Fundamento de Derecho*
Primero. La Federación de Servicios Financieros y Administrativos de [...], desde 2.2.1999, estuvo remitiendo mensajes de información a su sección sindical del Banco [...], a través del servidor interno de la empresa, que los estuvo distribuyendo a sus destinatarios hasta el dí­a 13.3.2000. En esta fecha y en los dí­as posteriores, se produjo una avalancha de correos masivos, de desmesurado tamaño, procedentes del sindicato [...], a través del servido [...] produciéndose * «colas de espera* ». Ante esta situación la empresa demandada decidió filtrar la entrada desde aquella dirección rehusando los mensaje y notificando al remitente su rechazo.
2. El sindicato presentó demanda, por el cauce procesal de conflicto colectivo, en la que acababa solicitando se dictara sentencia por la que * «se declare el derecho del sindicato y de sus secciones sindicales en las empresas del grupo [...] a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y trabajadores a través del correo electrónico (e mail)* ». Pese a la generalidad de los términos del suplico, lo que se discutió en el pleito fue el derecho del sindicato a efectuar las referidas comunicaciones a través del servidor de la empresa, pues obviamente nadie habí­a negado el derecho a transmitir como tuviera conveniente, a sus expensas y por sus propios medios.
3. Conoció el litigio en instancia la sala de lo social de la Audiencia Nacional que dictó sentencia por la que, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción, estimó en parte la demanda y declaró * «el derecho del sindicato accionante y de sus secciones sindicales en la empresa del grupo [...], a trasmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico (e mail) con la mesura y normalidad inocua con que lo vení­a realizando desde el 2.2.2000, que colapsó el servidor interno de la empresa* ».
4. Frente a dicha resolución la empresa condenada interpone el presente recurso de casación ordinaria que formaliza en tres motivos, por el cauce previsto en los apartados d), c) y e) del art. 205 de la Ley Procesal.
Segundo. Pretende el primer motivo del recurso que se modifique el apartado tercero del relato de hechos probados de la recurrida, para que se haga constar que el uso que el sindicato accionante hizo del sistema de transmisión objeto del debate fue solo * «en alguna ocasión esporádica* ». Señala al efecto documentos aportados por la parte actora y los individualiza en forma adecuada. Ciertamente en la documental designada no hay rastros de que las comunicaciones fueran regulares y continuas. No hay constancia de remisión de mensajes de forma reiterada. No obstante, el motivo no puede prosperar. De una parte, la conclusión no está totalmente abalada, pues los documentos de los folios [...] no son exhaustivos en tanto no se sabe si son o no los únicos remitidos a través del servidor informático de la empresa. Pero es que, además, la precisión es irrevelante, en la medida en que lo que esta sentencia habrá de decidir es si el sindicato tiene derecho a exigir que tal ví­a de comunicación le sea forzosamente aceptada. Para ello no es trascendente que el uso del medio telemático del que se sirvió en tiempo pretérito fuera esporádico o regular, en cuanto no se pretende deducir el derecho de una reiteración en el uso.
Tercero. Pretende el segundo motivo la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del mandato de precisión del art. 218 LEC. Este precepto, al igual que su precedente del art. 359 de la Ley de 1881, exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes. Y entiende el recurrente que el pronunciamiento que realiza la sala de instancia carece de la precisión necesaria.
Condena el fallo al grupo bancario demandado a reconocer al sindicato actor el derecho a transmitir noticias de interés sindical, por el medio discutido, * «con la mesura y normalidad inocua con que lo vení­a realizando desde el 2.2.1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad masiva de mensajes 13.2.2000, que colapsó el servidor interno de la empresa* ». Es esta forma de ejercicio del derecho reconocido en la sentencia el que el recurrente estima que vulnera el mandato legal de precisión de las resoluciones judiciales.
La doctrina interpretó siempre el requisito interno de precisión de las sentencias como la exigencia de que estas resoluciones expresen, fijen y determinen con toda claridad lo que se manda, de modo que, cuando se trata de las sentencias de condena, la precisión entraña la posibilidad de que se pueda ejecutar directamente sin necesidad de operaciones intermedias. En las sentencias declarativas -“como las dictas en los procesos de conflicto colectivo la precisión del fallo debe permitir dilucidar, de manera clara, si es o no correcta y adecuada la conducta de la parte lleve a cabo el cumplimiento de lo ejecutado.
Desde esta óptica, la sentencia recurrida adolece de falta de precisión. Al no delimitar de manera clara los contornos del derecho que reconoce, será imposible saber si el cumplimiento del pronunciamiento se está llevando a cabo de acuerdo con lo resuelto, siempre que una de las partes no esté conforme con la decisión de la contraria respecto a la frecuencia y extensión de las comunicaciones. Decisión que no puede quedar al arbitrio unilateral de ninguna de ellas. Si se tiene en cuenta que la sentencia remite al uso que se hizo en el pasado, sobre cuyo extremo ya han manifestado las partes su desacuerdo, y en los hechos probados no se precisan los contornos del tal uso, no es aventurado temer que en ejecución podrí­an darse conflictos de difí­cil solución.
Lo antes expuesto podrí­a conducir a la declaración de nulidad de la sentencia. Pero un principio de economí­a procesal obliga a examinar el motivo en el que se polemiza la cuestión de fondo. Si se reconoce que el sindicato tiene derecho a exigir el medio de comunicación discutido, deberá decretarse la nulidad o establecer los lí­mites precisos para su ejercicio. Si, por el contrario, se concluye que tal derecho es inexistente, la impresión de la sentencia recurrida carece de relevancia al ser anulado el pronunciamiento.
Cuarto. Finalmente plantea la recurrente la cuestión del fondo denunciando la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 18, 20 y 28 CE y el art. 8 LOLS y 3.1 CC. En el desarrollo pone de relieve tres datos de hechos que son admitidos por ambas partes:
a) El banco estableció el correo electrónico como una herramienta de trabajo que puso a disposición de los empleados para el desarrollo de las funciones que tienen encomendadas, al servicio de la empresa.
b) No existe pacto individual ni colectivo, ni manifestación unilateral de la empleadora, que haya otorgado el derecho al sindicato a utilizar tal herramienta de trabajo de la demandada.
c) No obstante, el sindicato ha utilizado el medio durante cerca de un año.
Ni la sentencia recurrida, ni el demandante, derivan el posible derecho del sindicato a la utilización del servicio informático de la demandada, una adquisición por el uso pací­fico durante el periodo en que fue meramente tolerado, mientras no produjo trastornos en el funcionamiento de las comunicaciones internas de la empresa. Y, descartada la adquisición del derecho por el consentimiento de su ejercicio, es lo cierto que no hay norma jurí­dica alguna que conceda al sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del Banco para realizar la comunicación con sus afiliados y con las secciones sindicales. Como puso de relieve la sentencia que se recurre, la utilización del sistema que hoy se niega podrá ser objeto de negociación colectiva o de acuerdo de cualquier tipo, pero, mientras no se obtenga, la utilización deberá ser expresamente consentida por el demandante. El art. 8 LOLS 11/1985, de 2 de agosto, consagra el derecho de los afiliados a recibir información que les remita su sindicato, mas no establece que sea la empresa la que deba facilitar los medios materiales para llevarla a cabo, como en caso similar al presente estableció ya esta sala en su sentencia de 13.10.1995.* »
STSJ Cataluña 14.11.2000
Fundamentos de Derecho
Primero. Formula el actor demanda en reclamación * «por despido nulo o, en su caso, improcedente* » contra la empresa DDDD; refiriéndose en el apartado D de su hecho quinto (como elemento * «de capital importancia* ») a la * «persecución total y absoluta* » de que es objeto junto al resto de los afiliados sindicales.
Tras afirmar la sentencia ahora recurrida (en el tercero de sus fundamentos) que * «no cabe ninguna duda respecto a que fue el actor quien remitió los 140 mensajes que refiere el hecho probado 10* », acoge la postulada nulidad de la resolución disciplinaria sobre la base de que siendo * «mí­nima [...]la pérdida de trabajo efectivo* » y * «muy pequeño [...] el coste económico* » de su emisión, tanto la * «antigí¼edad* » del actor (30 años) como la falta de sanción previa permiten considerar la inadecuación de una sanción que, en definitiva, se revela producida por el enfrentamiento sindical latente en la empresa (Fundamento cuarto). Sentencia que la empresa recurre en suplicación para denunciar, en el noveno de sus motivos [bajo el inadecuado * «amparo* » del art. 191.c) LPL, y tras interesar en los que le preceden la revisión de su relato fáctico] la * «infracción de los arts. 97 LPL y 359 LEC al haber(se) declarado la nulidad del despido por [...] un presunto climax antisindical de la empresa [...]* »; causa que no alega quien se limita * «a solicitar (su) nulidad [...] por considerar que la comunicación de licencia retributiva de 26.11.1999 debí­a ser motivada [...]* ».
Como señala la STS 13.5.1998 * «[...]. Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así­ se darí­a una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE (ST 53/1991, de 11 de marzo)* ». Recordando, por su parte, la del mismo Tribunal de 2.6.1997 como * «la exigencia de la congruencia en el proceso laboral que resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y -petitum- [y] si bien tal confrontación no significa una conformidad rí­gida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos (STS 4.3.1996) [...]* » sí­ que existe incongruencia si se alteran * «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recí­procas pretensiones de las partes* » (STS 1.2.1993).
En el presente caso, la decisión judicial sobre la * «nulidad* » del despido litigioso (con independencia de su adecuación a derecho) no implica un censurable desajuste respecto de lo oportunamente alegado por la reclamante en su inicial escrito de demanda (en cuyo hecho quinto se aludí­a a la supuesta discriminación * «sindical* », del trabajador despedido). Por lo que no puede acogerse un motivo que, de prosperar, hubiera determinado la eludida declaración de nulidad de la sentencia impugnada.
Segundo. Se dirige el primer motivo de revisión fáctica [ex art. 191.b) LPL] a la modificación de su hecho primero para fijar en [...] ptas. brutas (y no en [...]) el importe del salario litigioso con inclusión del correspondiente prorrateo de pagas. Pretensión novatoria que la recurrente fundamenta en el erróneo cálculo judicial (Fundamento 1.º) de la última anualidad -“[...]ptas.-“ (siendo así­ que * «las once primeras partidas* » de la nómina de noviembre de 1999 * «son estrictamente de regularización de los meses comprendidos entre enero y octubre de 1999* »). Modificación que no puede prosperar pues, en definitiva, el ámbito temporal de dicha regularización viene referido a aquella * «última anualidad* ».
Igual suerte merece la revisión que se pretende del segundo hecho probado para constatar que DDDD no sólo * «aplica en las relaciones con sus empleados el XVIII Convenio Colectivo de [...], publicado en el BOE núm. [...]* »; sino también * «las normas internas relativas a los requerimientos de seguridad de la información en el Banco [...]* ». Particular de pací­fico e incontrovertido contenido, * «no poniendo en duda la [...] recurrida, que tanto el Convenio de [...], como la normativa interna deben ser aplicadas en las relaciones de la recurrente con sus empleados [...], teniendo pleno conocimiento [...] que los ordenadores [...] como elemento de trabajo son propiedad de la empresa [...]* ».
Se dirige la revisión que se interesa del 11.º hecho (con la inclusión de un nuevo ordinal -“11.º bis-“) a constatar tanto la * «naturaleza obscena, sexista y humorí­stica* » de los mensajes que refiere (11), como la amonestación o sanción de que fueron objeto los trabajadores que, directa o indirectamente, participaron en la conducta del demandante -“que * «continuó enviando mensajes de temática no laboral e incluso promocionó el negocio de su mujer [...]* », a pesar de que aquéllos le habí­an comunicado * «expresamente que no querí­an recibir[los]* ». Pretensión revisoria a la que sólo en parte procede acceder, a los limitados efectos de precisar la incuestionable naturaleza de los mensajes judicialmente apreciados; sin que pueda extenderse la misma a particulares que -“y sin perjuicio de su litigiosa trascendencia-“ no resultan de prueba hábil (testifical documentada) o expresan un contenido que no se adecua -“a los efectos de lo dispuesto en el art. 105.2 LPL-“ al de la carta disciplinaria (cual sucede con el dirigido a la promoción laboral de su cónyuge).
Dedica la recurrente la adición de un nuevo hecho -“13 bis-“ para precisar el alcance del que le precede (* «en 30 segundos se pueden enviar 3 mensajes por el correo electrónico del Banco* »), en el sentido de que * «no obstante lo anterior, la inversión del tiempo no se debe limitar, exclusivamente, al enví­o sino a su captura, registro, lectura y modificación de los mensajes, sin olvidar la pérdida de tiempo efectivo que provoca en los 298 receptores de los mismos, incrementando en mucho, el tiempo dedicado al enví­o de los 140 mensajes. Todo ello en horas de trabajo* »; pretensión que, además de intrascendente a afectos litigiosos, no puede prosperar sin vulnerar lo dispuesto en el art. 194 LPL (al pretenderse a través de la misma la modificación de una conclusión judicialmente alcanzada -“ex art. 97 LPL-“ sobre la base de la declaración del testigo propuesto por la empresa -“Fundamento 1.º ).
Igual suerte adversa merece la revisión del hecho probado decimocuarto, según la cual, aun siendo * «muy pequeño [...] el coste de la llamada* », * «se debe valorar el coste económico del tiempo dedicado para la captura, lectura y modificación de los mensajes. Así­ como la pérdida de tiempo (de trabajo efectivo), en cuanto a su lectura, que provoca en los compañeros receptores de los mismos [...]* ». Pues proponiéndose aquélla sin invocación de prueba que la sustente (ex art. 194 LPL), no expresa la misma sino conjeturas y subjetivas valoraciones que, además de jurí­dicamente irrelevantes, deviene incorrecta su procesal invocación por la ví­a del motivo que se enjuicia.
Se postula, finalmente, la modificación del hecho 18.º con inclusión de un nuevo ordinal fáctico para precisar cómo la improcedencia del despido del señor O. vino motivada por la existencia de * «una duda razonable de la autorí­a de los hechos imputados (siendo éstos de gran gravedad) en aplicación del principio -in dubio pro operario- [...]; mientras que * «la señora XXXX (trabajadora del banco) con una antigí¼edad de [...] años, actual delegada sindical de la organización a la que se halla afiliado el actor, fue despedida el 13.3.1999, por transgresión de la buena fe contractual al proceder a recabar y transmitir información (datos particulares) de los miembros de la mesa electoral. Decisión [...]que fue ratificada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Barcelona, por sentencia de 30.7.1999* ». Pretensión revisora que procede acoger en su integridad al corresponderse su contenido con el de la prueba ofrecida al efecto.
Tercero. Dedica la demandada los dos primeros motivos jurí­dicos de su recurso a denunciar la aplicación errónea del art. 55 ET, en relación con los arts. 14 y 28 CE y la doctrina jurisprudencial y constitucional que invoca.
Sostiene dicha parte que, habiéndose cumplido * «todos los requisitos formales del despido disciplinario, [...] podrá ser declarado improcedente en los supuestos en que no se hayan podido acreditar las causas alegadas [...], pero en ningún caso se podrá considerar nulo [...]* »; pues dicha declaración aparece legalmente limitada a unos supuestos (ex arts. 24 CE, 17 ET y 108 LPL) que * «contrariamente a lo dispuesto por el Juzgador de instancia [...] no concurren en los presentes autos* ».
Según dispone el art. 108.2 LPL, en relación con el 55.5 ET * «será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador* »; precepto que la doctrina constitucional interpreta en el sentido de que cuando, por el trabajador despedido, se invoca discriminación o una eventual infracción de sus derechos fundamentales, de tal forma que se genere una razonable sospecha o presunción en favor de su alegato, ha de trasladarse al empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable de despido (SSTS 22.2.1989, 26.4.1990 y 12.9.1990, entre otras muchas); sin que la mera afirmación de un componente discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa, obligada así­ a acreditar, cumplidamente, que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegí­timas motivaciones (SSTC de 9.3.1984, 28.3.1985, 15.1.1987, 23.7.1990 y 27.9.1993).
Señala, en este sentido, su más reciente sentencia de 22.7.1999 que * «[...] recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo (STC 114/1989, fundamento jurí­dico 6). Que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así­ como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (STC 74/1998, fundamento jurí­dico 2)* ».
En esta lí­nea se pronuncia la STC 23.7.1996 cuando afirma que lo relevante para que pueda prosperar el desplazamiento al empresario del * «onus probandi* » en despidos tildados de discriminatorios (o producidos con infracción de derechos fundamentales del trabajador) * «[...] no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosí­milmente dado lugar, en todo caso, al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales [...] debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí­ misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión de derechos fundamentales* ». Doctrina que (entre otras muchas) esta Sala reitera en sus sentencias de 25.11.1995 y 13.10.1999, al significar -“con invocación de la citada doctrina-“ que no se impone al empresario la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental * «[...] sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva así­ como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario el empresario podrí­a muy bien encubrir un despido discriminatorio, bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales* ».
Cuarto. Declara probado la sentencia recurrida que * «desde el 7.10.1999 hasta el 19.11.1999, el actor -“sin conocimiento ni autorización de la empresa demandada-“ envió -“a través del correo electrónico que él tiene asignado en la compañí­a-“ 140 mensajes a 298 destinatarios [...] al buzón de otros compañeros en DDDD [...] (así­ como a su dirección de correo electrónico)* ». Dichos mensajes, * «ajenos a la prestación de servicios* » (y * «de naturaleza obscena, sexista y humorí­stica* »), * «se remitieron en horario laboral* »; cuando es así­ que * «la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo* ». Concurre así­ un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado que, tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción empresarial; no pudiendo, por ello, enmarcarse su decisión en motivaciones ajenas a las propias que disciplinan la relación de trabajo.
Nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del art. 54.2.d) ET] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27.10.1982), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurí­dicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8.5.1984); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20.10.1983); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implí­citos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16.5.1985).
En el presente supuesto, la naturaleza y caracterí­sticas del ilí­cito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el citado art. 54.2.d), al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta la empresa, en gran número de ocasiones, para fines ajenos a los laborales [contraviniendo, así­ -“con independencia de su concreto coste económico temporal-“ un deber básico que, además de inherente * «a las reglas de buena fe y diligencia* » que han de presidir las relaciones de trabajo -“ex art. 5.a) ET-“, parece explicitado en el hecho 11] y comprometiendo la actividad laboral de otros productores. Como señala la STSJ Murcia 15.6.1999 (AS 19992504) * «[...] por razones elementales de orden lógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador de la misma sin expresa autorización de ésta, pues todos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio [...]* ». Imponiéndose, por ello, la consecuente estimación del duodécimo motivo de recurso, al haberse producido la * «aplicación indebida* » que en el mismo se denuncia del art. 54.2.d) ET.
Se plantea, como última cuestión (aunque relacionada con lo expuesto y razonado en el fundamento anterior) si concurrió una diferencia de trato -“discriminatorio-“ en la imposición del impugnado despido (respecto a la sanción -“inferior-“ de los trabajadores reseñados en los hechos 19 a 22 de autos); tal y como se razona en el apartado final del cuarto fundamento jurí­dico de la sentencia.
Recuerda la STS 17.10.1990 cómo el art. 14 CE * «[...] comprende, en realidad, dos prestaciones que han de ser diferenciadas. La primera, contenida en el inciso inicial, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas. En éstas, como señala la STC 34/1984, de 9 marzo, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurí­dico que imponga su aplicación. Pero en el ordenamiento laboral de ese principio no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones especí­ficas aquí­ no concurrentes, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del art. 14 CE, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los arts. 17.1 y 4.2.c) ET* »* »; para concluir que, en el supuesto en ella contemplado, * «[...] no se ha atribuido a ningún factor discriminatorio de los contemplados en esos preceptos, en virtud del cual se haya seleccionado a los despedidos sobre el resto de la plantilla, mientras que la empresa ha probado de forma individualizada para los recurrentes la concurrencia de una causa disciplinaria grave [...]* ». De tal manera que si la empresa determina * «de forma individualizada conductas de diferente trascendencia disciplinaria* » tal circunstancia impide * «apreciar tratamiento desigual* », pues como señaló la sentencia 24.9.1986, es posible atribuir aquella calificación cuando la empresa * «aprecia indiciariamente en virtud de su propia depuración de los hechos, como titular del poder disciplinario, que no ha sido la misma la actitud de los trabajadores despedidos y la de los restantes* ».
En el supuesto litigioso, los compañeros del actor (a quienes se les impuso una sanción inferior a la de despido) también remitieron mensajes por correo electrónico -“ajenos a la prestación laboral y durante su jornada de trabajo-“ a través del ordenador de la empresa y sin consentimiento de ésta; aunque, y a diferencia de aquél (además de no constar el contenido de los mismos), este sancionado incumplimiento se manifestó en sólo una (señores [...]) o dos ocasiones (señor [...]), lo que revela la justificación del diferente trato recibido por uno y otros. Por lo que se refiere al señor [...]. (Hecho Probado 18 en su alternativa redacción) la improcedencia de su despido está motivada por la * «duda razonable* » sobre la * «autorí­a de los hechos imputados* ».
Quinto. Se declara la procedencia del despido litigioso (ex art. 55.4 ET); con la consecuente extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (art. 55.7).
Firme la presente resolución, devuélvase el depósito constituido por la Sociedad recurrente con cancelación de su aseguramiento (art. 201 LPL).
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
STS Cataluña 5.7.2000
Fundamentos de Derecho
Primero. Recurren en suplicación D. CCCC y D. LLLL, la sentencia que desestimó la demanda que habí­an interpuesto contra la empresa MMMM, S.A. y declaró la procedencia de su despido, solicitando en primer lugar, y al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que * «el manual económico financiero que regula el tema del correo electrónico ha sido revisado en fecha 5.3.1999* », citando al efecto el folio [...] aportado por la empresa de donde se desprende tal extremo, que si bien es cierto carece de trascendencia para resolver la presente controversia, pues con independencia de la fecha del manual se recoge en el hecho probado tercero que * «la empresa en comunicaciones, entre otras, de fecha 6.3.1998 y 21.2.1997 advierte que no está autorizado el uso de los medios informáticos: a) para asuntos ajenos a la empresa, b) para transmisión de información o material que incumpla otras normas de la empresa (acoso, discriminación…), c) acceder al correo de otro usuario o información del mismo sin la aprobación previa del director económico financiero* ». También se postula la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se diga que * «la señora OOOO, persona que aparece como agraviada en la carta de despido, firmó un documento en el cual manifestaba encontrar desproporcionada la sanción de despido impuesta a los trabajadores* », a lo que no procede acceder por ampararse en documento que no ha sido ratificado, aparte de que no corresponde a dicha señora calificar la gravedad de las faltas imputadas por la empresa a los actores, como tampoco puede accederse a que se declare como probado que * «la empresa ha tolerado el uso de su red informática para usos diversos, hasta el punto de que se ha visto obligada a formular recomendaciones para evitar excesos en el uso del mismo* », por basarse en una lectura parcial de afirmaciones que ya se recogen en la fundamentación jurí­dica de la sentencia con valor de hecho probado y en un documento sin fecha, firma, ni garantí­a alguna de autenticidad.
Segundo. Al amparo del ap. c) del art. 191 LPL denuncian los recurrentes la falta de aplicación del art. 11 LOPJ en relación con el art. 18.3 CE, por considerar que se ha producido una intromisión ilegí­tima de unos correos electrónicos que se habí­an remitido recí­procamente y por consiguiente se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Es cierto que el art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, y que el art. 11.1 LOPJ señala que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, pero en el presente caso no se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que no nos encontramos en presencia de una correspondencia privada entre particulares cuyo secreto debe ser preservado, sino ante una utilización indebida de medios e instrumentos de la empresa para fines ajenos a los estrictamente laborales, pudiendo la empleadora ejercer un control sobre la forma de utilizar tales medios, que son de su propiedad, así­ como sobre la propia actividad laboral del trabajador, y en este sentido el art. 20.3 ET señala que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana. Sobre esta misma cuestión se dice en el hecho probado cuarto de la sentencia que todos los trabajadores de la empresa conocen que los correos electrónicos se graban. Asimismo se afirma en el fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, que los trabajadores de la empresa tienen conciencia de que los medios informáticos son exclusivos de la empresa y que todos los correos son grabados, siendo habitual por otro lado el acceso por otros trabajadores a terminales de otros compañeros. Por consiguiente no sólo no se garantizaba a los trabajadores el secreto en el uso del correo electrónico o en los medios informáticos que utilizaban, ni era exigible tal secreto, sino que afirmar lo contrario serí­a tanto como decir que el empresario no puede ejercer ninguna vigilancia ni control sobre el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada en el presente motivo, el mismo debe ser desestimado.
Tercero. En el siguiente motivo de censura jurí­dica denuncian los recurrentes la falta de aplicación del art. 11 LOPJ en relación con el art. 18 ET, alegando que la auditorí­a informática llevada a cabo por la empresa constituye una prueba irregular, ya que en su realización se ha infringido la legalidad ordinaria al haberse practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de dicha prueba, motivo que tampoco puede prosperar por cuanto que el art. 18 ET al tratar sobre * «la inviolabilidad de la persona del trabajador* », afirma que sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, mientras que en el presente caso no se ha practicado ningún registro personal ni en taquillas o efectos particulares de los actores, es decir en aquellos ámbitos en que la privacidad está garantizada, sino que se ha llevado a cabo una auditorí­a interna sobre los ordenadores que utilizaban los actores para su trabajo, pero propiedad de la empresa, y con el consentimiento de los mismos, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que el respeto del derecho a la intimidad personal no puede anular el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial (STS 19.7.1989).
Cuarto. También denuncian los recurrentes la falta de aplicación del art. 108.2 LPL en relación con el 55.5 ET y 18.3 CE y entienden que el despido debe ser declarado nulo al haberse producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, tras una clara y flagrante vulneración del secreto en las comunicaciones garantizado en el art. 18.3 CE, motivo que sin duda se formula con carácter subsidiario para el caso de estimarse los anteriores y que, por ello, debe ser desestimado sin más al no estimarse probado que se haya vulnerado dicho secreto de las comunicaciones. En cuanto a la afirmación de que el manual económico financiero es de fecha posterior a la comisión de los hechos y no puede aplicarse el mismo con efectos retroactivos, en nada afecta a la cuestión que se debate, pues en el hecho probado tercero se recoge que la empresa, en comunicaciones anteriores de fechas 6.3.1998 y 21.2.1997, claramente advierte que no está autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa, advertencia por lo demás innecesaria ya que, con carácter genérico, establece el art. 5.a) ET que los trabajadores deben cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, lo que lógicamente excluye la realización en horario laboral de actividades ajenas al puesto de trabajo.
Quinto. El último motivo del recurso tiene por objeto la denuncia por aplicación indebida del art. 54 ET con base en que en ningún momento la conducta imputada puede ser merecedora de la máxima sanción del despido. Las imputaciones que efectúa la empresa en la carta de despido son de dos tipos: por una parte, mantener de forma reiterada durante las fechas comprendidas entre el 9.9.1998 y 26.10.1998 una actitud intolerable con diversos empleados de esta empresa, actitud calificable de acoso sexual evidente y acreditado, así­ como desprecio por sus colaboradores en el trabajo, y en concreto mantener correo electrónico en los lugares propios de la actividad laboral y con los ordenadores y programas que la empresa pone a su disposición para el desempeño de sus funciones, considerado obsceno y despreciativo para sus subordinadas las señoras PPPP y OOOO, además de hacer referencia al marido de una de ellas así­ como a diversos empleados de [...], transcribiéndose en la propia carta de despido uno de tales correos y adjuntándose relación de fechas y horas de los correos electrónicos mencionados, así­ como una copia de algunos de ellos, haciéndose referencia en el anexo a 15 correos electrónicos, con copia de las transcripciones de cuatro de dichos correos, no siendo cierto por ello que la imputación venga referida a un único correo electrónico de 26.10. 1998; por otro lado también se les imputa, a resultas de los mismos hechos, un incumplimiento de la normativa de la empresa sobre la utilización del correo electrónico, entre otros extremos, y un uso indebido de las herramientas, propiedad de la empresa, puestas a su disposición para el desempeño de sus funciones.
Es cierto que los hechos imputados y que la sentencia declara probados no pueden considerarse como constitutivos de acoso sexual o comportamiento obsceno y despreciativo para sus subordinados y diversos empleados de la empresa, ya que faltan datos para poder determinar con claridad y precisión a qué personas concretas se está haciendo referencia en los correos electrónicos encontrados en los ordenadores de los actores, pero sí­ integran una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el trabajo, así­ como una indisciplina y desobediencia en el mismo, que constituyen justas causas de despido conforme a lo dispuesto en el art. 54.2 b) y d) ET. De conformidad con el art. 5.a) ET el trabajador debe cumplir las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, y se incurre en una transgresión de la buena fe y de la confianza que son exigibles en toda relación laboral cuando el trabajador, abusando de esta confianza, durante su jornada laboral realiza actividades ajenas a aquellas por las que el empresario le retribuye, utilizando medios que el propio empresario pone a su disposición para enviar y recibir correos electrónicos de contenido obsceno, como el que a tí­tulo de ejemplo se transcribe en la carta de despido y los que por copia se adjuntan a la propia carta, conducta que implica al mismo tiempo una desobediencia laboral evidente al haber advertido el empresario de forma expresa y en dos ocasiones que no está autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa o para la transmisión de información o material que incumpla otras normas de la empresa (acoso, discriminación [...]), sin que quepa hablar en el presente caso de tolerancia por parte de la empresa dada la claridad de las órdenes cursadas, teniendo en cuenta que la utilización abusiva que la empresa pretende cortar sólo en navidad no se refiere a cuestiones ajenas a la actividad laboral, por lo que siendo los hechos imputados que se declaran probados incumplimientos contractuales graves y culpables de las obligaciones laborales, no se ha producido la infracción denunciada, razón por la cual el motivo tampoco puede prosperar y el recurso, en definitiva, debe ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

*Imposiciones al empresario en caso de incumplimiento del deber de buena fe por parte del trabajador*
*STSJ Galicia 19.9.1998*
*Fundamento de Derecho*
Primero. La sentencia de instancia estima la demanda de la actora y declara improcedente su despido, condenando a la empresa demandada a readmitirla o bien a indemnizarla con las cantidades que fija en su parte dispositiva.
Recurre la empresa demandada y solicita la revisión de los hechos declarados probados, censurando luego el derecho aplicado en la sentencia, por infracción de los arts. 54.2.d) ET y 33 del Convenio Colectivo para transportes de viajeros por carretera, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia y la absolución de la demandada, previa desestimación de la demanda inicial.
Segundo. En cuanto a la revisión de hechos, interesa que en el ordinal cuarto se añada el detalle de las llamadas telefónicas particulares que relaciona en los perí­odos que van del [ se concretan distintos periodos], con especificación de las de duración superior a diez minutos que también especifica, con un importe total de [...] pesetas. Revisión a la que no cabe acceder porque para imputar a la actora todas esas llamadas tendrí­a que ser plasmado en la declaración de probanza, y, aparte de que el acta del juicio no es suficientemente clara al respecto dice que * «le parece* » que el número es de una amiga la confesión no es hábil para la revisión, art. 191.b) LPL.
Se interesa asimismo que se añada un nuevo hecho probado para hacer constar que la actora fue sancionada con amonestación por escrito por desidia en el cumplimiento de sus obligaciones, el 8.10.1996 y el 28.5.de 1997. Revisión que se acoge al tener apoyo documental en los folios [...].
Y por último, la adición de otro hecho para hacer constar que el abono de la empresa por los servicios de teléfonos en la taquilla de Orense, durante el último perí­odo facturado de 17.11.1997 a 17.1.1998, fue de [...]ptas., que tiene también apoyo documental en el folio [...].
Tercero. No obstante la admisión de las revisiones que propone, fracasa la censura jurí­dica a que se ha hecho referencia, y ello por las siguiente razones:
a) La primera imputación de la carta de despido sobre la utilización indebida de material de la empresa para fines ajenos a la misma, por haber facilitado el número telefónico de la empresa para atender allí­, en horario de trabajo, las llamadas que pudiese provocar el anuncio relativo a la actividad comercial de otra empresa no competitiva para la que también la actora prestaba sus servicios, si bien puede implicar un abuso de confianza, como admite la juzgadora * «a quo* », queda desvirtuada en su gravedad por la afirmación de que ese anuncio se insertó para un solo dí­a y al objeto de poder concertar las citas pertinentes, por lo que, si bien podrí­a constituir una conducta sancionable, no lo serí­a con la de mayor gravedad que es el despido.
b) En cuanto al uso del teléfono de la empresa para realizar llamadas particulares, sigue en pie la afirmación de la sentencia, en hechos probados, de que se autorizaba a los trabajadores para tal utilización, siempre que no fuese abusiva. Pues bien, esta última precisión es lo suficientemente ambigua como para que no pueda concluirse con exactitud si resulta abusiva por un incremento del gasto de [...] ptas. entre octubre de 1997 y enero de 1988, siendo así­ que también consta probado que la facturación total de ese perí­odo es incluso inferior al de otros perí­odos anteriores. Quiere decirse que ante tal situación la empresa no debe producir sorpresivamente el despido sino rectificar o modificar las instrucciones sobre el empleo del teléfono de la empresa con objeto de que en lo sucesivo, al margen de la importancia económica del abuso, quedase perfectamente clara la actitud desleal del infractor, lo que supone, como en el caso anterior, una menor gravedad de la conducta de la demandante que, si se estimase sancionable, nunca deberí­a serlo en el grado máximo.
En consecuencia, siendo doctrina clara y reiterada que no basta con incurrir en conductas tipificadas como faltas, sino que es necesaria una conducta grave y culpable, debiendo la sanción guardar la imprescindible proporcionalidad con la gravedad de la falta, estamos en el caso de confirmar la sentencia impugnada, que estimó desproporcionada la sanción del despido para sancionar los hechos relatados.
STSJ Castilla y León, Valladolid 28.9.1999
Primero. Se recurre en suplicación la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido del que fue objeto la actora en su cualidad de trabajador al servicio de la empresa demandada, postulándose por aquélla, en el primero de los motivos articulados al efecto atinente a la cuestión fáctica, la supresión parcial del contenido del hecho probado cuarto; pretensión revisoria que no se acoge, al basarla en las pruebas documentales y sin más precisión, ya qué no basta para conseguir la revisión, una remisión en bloque a las pruebas practicadas, sino, que es preciso, la concreta y perfecta determinación del medio idóneo en que se apoya la pretendida modificación, tampoco, es suficiente, alegar, como aquí­ se hace, no resultar el relato histórico de las pruebas practicadas, ya que hay que de demostrar el error sufrido por el juzgador a consecuencia de la prueba documental fidedigna o pericial que llevó a la comprobación del error invocado, en consecuencia, el motivo decae.
Segundo. En el correlativo de los motivos se denuncia infracción, por inaplicación o aplicación indebida del art. 55 ET, por imprecisión de los hechos imputados en la carta de despido, y si bien es cierto que en la misma no se expresan fechas en que aquellos se cometieron, no debe olvidarse que el contenido de la carta según, precisamente, la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente es proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequí­voco de los hechos imputados con la finalidad de que el despedido, pueda preparar sus medios de prueba; finalidad que, evidentemente, en el caso de autos, se .cumple, comió lo revela que la hoy recurrente, en el acto del juicio como refleja la correspondiente acta , propuso los medios de prueba que estimó oportunos, sin duda, tendentes a desvirtuar los hechos determinantes del despido, incluso, formulando repreguntas a los testigos propuestos por la empresa demandada, amen, de que, en el caso de autos, se trata de una conducta continuada y, por tanto, lo relevante es la unidad de propósito o designio de aquí­ que la expresión de las fechas, carezcan de la trascendencia que se pretende atribuir, lo que acarrea, la desestimación del motivo.
Tercero. Es cierto que la calificación de las faltas laborales se ha de conjugar la conducta con la trascendencia y gravedad del despido, para que exista adecuación entre el acto y la sanción, en aplicación de la doctrina gradualista, según reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, también lo es, que la deslealtad implica la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, y, si según el inalterado relato histórico, la trabajadora accedió, a través de ordenador a datos ajenos a su puesto de trabajo, en algunas ocasiones, incluso fuera de su jornada laboral, suministrando tales actos, posteriormente, sin autorización de sus superiores a algunas empresas de la integradas en la demanda, no estándola permitido acudir a bases de datos ajenos a su puesto de trabajo; tal conducta, tiene perfecto encaje en el supuesto de hecho descrito e el artí­culo 54.1.b) ET, ya que de modo grave y culpable se transgredió la buena fe contractual trasunto al ámbito del contrato de trabajo de los arts. 7.1 y 1258 CC , que es principio informante de toda relación jurí­dica laboral (art. 20.2 ET) y que se concreta en al exigencia de un obrar siempre acorde con las reglas naturales y comúnmente recibidas de la honestidad y de la rectitud conforme a los criterios moral y sociales imperantes, de aquí­ que el Juez * «a quo* » no haya vulnerado el invocado art. 54 ET ni tampoco los también alegados, arts. 42 del Convenio Colectivo Provincial de [...] y 100 a 104 del Convenio Colectivo General de [...], ya que referidos convenios, solamente, son aplicables a las empresas de la construcción, y en la presente ocasión, la empleadora demandada no se dedica a tal actividad ni tampoco a las actividades referenciadas en el art. 12 y Anexo del aludido Convenio Colectivo General, al que se remite el art. 1 del expresado Convenio Colectivo Provincial, que por cierto, sin duda, por, error, alude el art. 13 , sino una asociación profesional de contratistas, constituida para la defensa de sus, intereses, al amparo de la ley 19/1997, de 1 de abril, reguladora del derecho dé asociación sindical, como se especifica en el art. 1 de sus estatutos, siendo sus fines fundamentales, gestionar y defender los intereses generales de los contratistas y, especialmente, de sus asociados (art. 5 de los estatutos).
Cuarto. Finalmente, se alega en el cuarto y último de los motivos, la ineficacia de la carta de despido al estar suscrita por el Secretario Gerente de la empresa que como tal se dice carece de facultad de despedir; alegación esta, que como se pone de relieve el trámite de impugnación del recurso, no se hizo valer en la instancia y, por tanto, de imposible invocación en esta rase del proceso, Ya que su admisión, generarí­a, indefensión a la contraparte, amén de que el gerente actuó en nombre de la * «dirección* » de la empresa como se dice en la carta de despido , que es tanto, como decir, en nombre del presidente, que ostenta la representación de la demandada en todos los órdenes y en ejercicio de las funciones propias de su cargo, entre las que, sin duda, figura la de contratar a trabajadores, pudiendo delegar sus funciones en el gerente (art. 32 en relación con el art. 28, de los Estatutos de la Empleadora); sentado lo antedicho, el recurso se desestima.
Registro del terminal del ordenador del trabajador
STSJ Andalucí­a, Málaga 25.2.2000
Fundamentos de Derecho
Primero. Que contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales promovida por el actor y absuelve a la empresa demandada, interpone recurso de suplicación el demandante formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 191 LPL, para solicitar la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantí­as del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega en primer lugar el recurrente la violación de lo preceptuado en los arts. 90 y 87.2 LPL, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 CE. Aduce el trabajador que el Magistrado de instancia decidió unilateralmente suprimir parte de la prueba testifical propuesta por el mismo y admitida por el juez, sin que razonara dicha decisión.
Debe desestimarse esta primera causa de nulidad alegada, pues si bien es cierto que el art. 90 LPL señala que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley, no lo es menos que el art. 92.1 del texto procesal indica que cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, el Juez podrá limitarlos discrecionalmente. Pues bien, ello es justamente lo que ha ocurrido en el presente caso, pues la parte actora propuso la declaración de cinco testigos, recibiéndose declaración en el acto del juicio a tres de ellos y considerando el Magistrado de instancia que no era necesario recibir declaración a los otros dos, sin que esto pueda considerarse una infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión a la parte, pues el Magistrado se limitó a utilizar una facultad discrecional que le concede la Ley, sin que esta determinación del Juez haya producido indefensión a la parte, dado el número de testigos que prestaron declaración, las manifestaciones similares que todos ellos realizaron y el hecho de que el recurrente no acredita que los testimonios desechados fueran esenciales para apoyar su pretensión y no una inútil reiteración de lo declarado por los otros testigos.
Segundo. Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de lo preceptuado en el art. 88 LPL y en el art. 340.2 LEC. Alega el recurrente que el Magistrado acordó como diligencia para mejor proveer la práctica de la prueba de confesión judicial del organismo demandado, vulnerando con ello el principio dispositivo y el principio de igualdad de las partes en el proceso, pues se concedió una nueva posibilidad al demandado de hacer nuevas alegaciones una vez concluido el juicio. El art. 88 LPL establece que, terminado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer, con intervención de las partes; debiendo ponerse de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias practicadas a fin de que las mismas puedan alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia. En el presente caso, el Magistrado acordó, como diligencia para mejor proveer, requerir a la representación del organismo demandado para que en el plazo de diez dí­as emitiera informe en confesión judicial en torno al tratamiento indiciariamente acreditado como desigual en materia de abono de diferencias consecuente al nuevo Convenio Colectivo, emitiéndose dicho informe por el Director Gerente del Instituto Municipal de la Vivienda y efectuando las partes alegaciones sobre el contenido del mismo. La Sala considera que la práctica de dicha prueba como diligencia para mejor proveer no ha infringido ningún precepto procesal, ni ha causado la indefensión del actor, pues el Magistrado de Instancia se limitó a utilizar una facultad discrecional que le concede la Ley para solventar sus propias dudas sobre el material probatorio ya aportado o confirmar o desmentir algún extremo importante de éste. A mayor abundamiento, la parte recurrente no formuló protesta alguna contra la práctica de dicha prueba como diligencia para mejor proveer, ni en el momento en que la misma fue acordada por el Magistrado, ni posteriormente cuando efectuó alegaciones sobre el resultado de la misma, faltando por tanto un requisito esencial para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones pretendida.
Tercero. Que igualmente al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 191 LPL, se denuncia la violación de lo preceptuado en el art. 88 LPL, en relación con el principio dispositivo y el de igualdad de las partes en el proceso, que infringió la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24 CE y que produjo la indefensión a la parte. Aduce la parte recurrente que las posteriores diligencias para mejor proveer acordadas por el Magistrado de instancia con fecha 15.1.1999 y 25.3.1999, por las que se efectuaban sendos requerimientos a la comisión de seguimiento del Convenio Colectivo para que expresase su opinión acerca del supuesto trato desigual dispensado al actor en materia de retribuciones, infringieron el principio de igualdad de las partes en el proceso y causaron la indefensión del actor. Debe desestimarse igualmente este motivo de nulidad básicamente por las mismas razones a las que ya aludí­amos en el fundamento jurí­dico anterior, siendo de resaltar que aquí­ tampoco el recurrente formuló protesta contra la decisión del Magistrado que acordaba la práctica de dichas diligencias para mejor proveer, lo que por sí­ mismo es suficiente para desestimar el motivo de nulidad, pues lo que no resulta admisible es que la parte muestre su tácita conformidad con la realización de dichas diligencias y posteriormente, cuando el resultado de las mismas considera que no le ha sido favorable, alegar que ello le ha producido indefensión.
Cuarto. Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 LPL, se formula el siguiente motivo de recurso para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar que la actual categorí­a profesional del actor es la de Jefe de Negociado / Jefe de Departamento; B) Redacción alternativa del hecho probado segundo, el cual quedarí­a del siguiente tenor literal: * «El actor fue designado con fecha 28.12.1988 como Jefe del Servicio Administrativo y Financiero del Patronato Municipal de la Vivienda y de los Servicios Sociales, tras superar la correspondiente selección realizada por un Tribunal seleccionador constituido a fin de cubrir dicha plaza. Con fecha 1.5.1997 fue cesado como Jefe de dicho Servicio, pasando a desempeñar, en comisión de servicios, las funciones de Jefe del Departamento de Administración y Patrimonio del Instituto demandado. Cuando fue cesado, pasó a reconocérsele la categorí­a profesional de Jefe de Negociado Jefe de Departamento* »; C) Supresión del hecho probado sexto; D) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: * «El dí­a 22.6.1998, y sin la presencia del actor, se procedió a la inspección de la terminal de ordenador que usaba el actor en la empresa, procediéndose a copiar dos carpetas existentes en el mismo denominadas -Mis documentos” y “Pepote”. Uno de los miembros del Comité de Empresa presentes en dicha Inspección Registro, preguntó acerca de la legalidad de dicha actuación sin que estuviera presente el usuario del ordenador (el actor), sin que obtuviera respuesta alguna a su pregunta* »; y E) Adición de un hecho probado para hacer constar que * «El actor está adscrito a [nombre partido polí­tico] por Andalucí­a en la localidad de Torremolinos y afiliado al Sindicato [...], siendo designado por dicho sindicato como Delegado Sindical en la empresa demandada desde el 8.2.1998* »; F) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: * «En una reunión de la comisión negociadora del Convenio Colectivo de la empresa demandada, celebrada el dí­a 23.5.1997, al efecto de concretar el importe de los atrasos a percibir para los trabajadores afectados, uno de los representantes de la empresa [...] planteó no abonarle al actor los atrasos que le correspondí­a percibir como Jefe de Servicio desde enero de 1996 al 1.5.1997 (fecha del cese como Jefe de Servicio). El actor fue el único de los Jefes de Servicio que no percibió dichos atrasos. La suma que debí­a percibir por tal concepto era de [...] pesetas desde el 1.1.1996 al 30.4.1997 y [...] pesetas desde el 1.5.1997 al 30.3.1998* »; y G) Adición de un hecho probado nuevo para hacer constar que * «Con fecha 15.7.1997, fue publicado en el Boletí­n Oficial de la Provincia de Málaga el Convenio Colectivo de la empresa Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, cuyo ámbito temporal surtí­a efectos desde el 1.1.1996* ».
Deben desestimarse las modificaciones fácticas propuestas en los apartados A) y B), pues las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequí­voca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error del juzgador de instancia al afirmar que la categorí­a profesional del actor era la de oficial de segunda administrativo, si bien desde el 28.11.1988 hasta el 30.4.1997 ostentó el cargo de confianza de Jefe del Servicio Administrativo y Financiero de la entidad demandada, pasando el 1.5.1997 a desempeñar en comisión de servicios las funciones de Jefe del Departamento de Administración y Patrimonio, por lo que la categorí­a de Jefe de Negociado Jefe de Departamento sólo la ha tenido en régimen de comisión de servicios. Asimismo, debe desestimarse la supresión fáctica postulada en el apartado C), pues no es cierto que el hecho probado sexto de la sentencia de instancia contenga conceptos jurí­dicos predeterminantes del fallo, pues se limita a señalar la titulación ostentada por el actor y por los otros trabajadores que se encontraban como Jefe de Departamento en comisión de servicios, así­ como a reflejar las retribuciones percibidas por el actor durante los años 1996, 1997 y el primer semestre de 1998. Igualmente deben rechazarse las adiciones fácticas propuestas en los apartados E) y F), pues la del apartado E) se refiere a extremos ya recogidos en la sentencia recurrida, ya que en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se reconoce la pertenencia del actor al Sindicato [...] y se relatan las incidencias habidas en su nombramiento como Delegado Sindical, y en cuanto a la del apartado F) la misma no se base en prueba documental hábil a estos efectos revisorios, dado que no puede atribuirse tal carácter a la demanda del actor y el supuesto documento obrante al folio 168 de los autos en realidad tiene el carácter de prueba testifical documentada por escrito, pues se trata de unas manifestaciones de un tercero acerca del conocimiento que tiene sobre unos determinados hechos, tercero que además declaró como testigo en el acto del juicio. Por contra, ningún inconveniente hay en aceptar las adiciones solicitadas en los apartados D) y G), pues las mismas si tienen respaldo en la prueba documental obrante en los autos, concretamente en el acta de inspección de las tres terminales de ordenador situadas en el centro de trabajo del organismo demandado (folios 313 y 314) y en el Convenio Colectivo de la empresa demandada (folios 297 a 305).
Quinto. Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL, se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 59.2 ET. Alega el recurrente que no puede considerarse que las cantidades reclamadas correspondientes al perí­odo de 1.1.1996 al 30.3.1997 se encuentren prescritas, pues dichas cantidades sólo pudieron reclamarse desde la publicación del nuevo Convenio Colectivo de la empresa demandada, la cual se produjo el 15.7.1997, si bien con efectos retroactivos desde el 1.1.1996. La Sala considera que efectivamente en el presente caso no cabe hablar de prescripción si las cantidades reclamadas fueran consecuencia de los incrementos salariales establecidos en el nuevo Convenio con efectos económicos desde el 1.1.1996. Ahora bien, dichos incrementos, consistentes básicamente en un aumento del 3’5% en la cuantí­a de las retribuciones, ya han sido abonados al actor, como se desprende claramente del informe de la Comisión de seguimiento del Convenio Colectivo obrante en autos y aparece reflejado en el ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En cuanto a las diferencias salariales que se hayan podido generar por otros conceptos, nos está vedado el estudio de dicha cuestión por no haber sido planteada en el recurso, siendo especialmente significativo que el recurrente en ningún momento denuncie como infringido el art. 16.5 del Convenio Colectivo, precepto en el que al parecer basaba su reclamación de diferencias salariales, por lo que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, la Sala no puede entrar a analizar la posible existencia de unas diferencias salariales que estarí­an generadas por un precepto Convencional al que no se hace la menos mención en el escrito de formalización del recurso, pues el Tribunal Superior sólo puede examinar aquellas cuestiones que expresamente le sean planteadas en esa fase procesal de recurso.
Sexto. Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 34 del Convenio Colectivo del Instituto Municipal de la Vivienda. Aduce el recurrente que el cese del actor en su puesto de trabajo como Jefe de departamento debe considerarse como discriminatorio y motivado por la militancia sindical del demandante. De lo actuado se desprende que el actor, que ostenta la categorí­a profesional de oficial de segunda administrativo, desde el 28.11.1988 hasta el 30.4.1997 desempeñó el cargo de confianza de Jefe del Servicio Administrativo y Financiero de la entidad demandada, pasando el 1.5.1997 a ocupar en comisión de servicios las funciones de Jefe del Departamento de Administración y Patrimonio, cesando en la comisión de servicios antes mencionada el 24.4.1998, pasando a desempeñar a partir de dicha fecha las funciones propias de su categorí­a profesional de origen.
La STS 3.12.1987 señala que quien invoca la discriminación debe ofrecer un indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y la sentencia de 29.7.1988 insiste en que la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente (STC 9.3.1984). La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca, pues, la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o de un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosí­mil su imputación, de tal manera que para imponer al empresario la carga probatoria no basta afirmar la existencia de discriminación o de la vulneración del derecho fundamental sino que es preciso acreditar unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, correspondiendo entonces al empresario alcanzar resultado probatorio de la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa apariencia o presunción. Precisamente así­ lo ha entendido el Legislador al señalar en el art. 179.2 LPL que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Pues bien, en el presente caso no existe el menor indicio de que el cese del actor el 24.4.1998 como Jefe de Departamento fuese discriminatorio y motivado por la militancia del mismo en el Sindicato [...], por lo que no se produce la inversión de la carga de la prueba y la empresa demandada no está obligada a acreditar la ausencia de móviles discriminatorios. Efectivamente, la Sala considera que el cese del actor como jefe de servicio, ocurrido el 30.4.1997, ya fue objeto de un pronunciamiento judicial anterior, pues por sentencia firme del Juzgado de lo Social número dos de Málaga de fecha 10.3.1998 se declaró dicho cese como correcto y ajustado a Derecho, por considerar que las Jefaturas de Servicio eran puestos de libre designación y no una categorí­a profesional, pronunciamiento que constituye cosa juzgada y que, por tanto, no puede ser objeto de revisión y análisis en el presente recurso. En cuanto, al posterior cese, ocurrido el 24.4.1998, en virtud del cual el actor dejaba de realizar las funciones de Jefe de Departamento, la Sala considera que también es correcto y ajustado a Derecho, pues el demandante vení­a realizando las tareas de Jefe de Departamento en comisión de servicios, la cual por su propia naturaleza tiene carácter temporal, pues el art. 36 del Convenio Colectivo de la empresa demandada señala que mientras se produce el proceso de provisión de puestos de trabajo, se podrán realizar por el Instituto Municipal de la Vivienda nombramientos en comisión de servicio, los cuales tendrán una duración máxima de doce meses, puesto que en dicho plazo se deberá proceder a cubrir el puesto mediante el sistema de provisión que corresponda, sin que la comisión de servicio pueda tenerse en cuenta como mérito al acceso al puesto de trabajo. Por lo tanto, el cese del actor en la comisión de servicios no fue sino una consecuencia de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio, sin que exista el menor indicio de la discriminación alegada.
Séptimo. Que finalmente se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 10 CE y en los arts. 4.2.e) y 18 ET. Considera el recurrente que el registro efectuado por la empresa en su ordenador sin estar presente el mismo y la copia de sus ficheros personales constituye una violación de su derecho a la intimidad. De lo actuado se desprende que con fecha 22.6.1998 se procedió por parte de la empresa a la inspección de tres terminales de ordenador, la del actor y la de otros dos trabajadores, encontrándose presentes varios miembros del Comité de Empresa, copiándose de la terminal de ordenador del actor, el cual se encontraba ausente en dicho momento, la carpeta denominada * «mis documentos* » en un disco, y la carpeta denominada * «Pepote* » en dos discos más. El art. 18 ET, precepto al amparo del cual la empresa realizó el registro informático, autoriza la realización de registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo; debiéndose en su realización respetar al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y debiéndose contar con la presencia de algún representante legal de los trabajadores. Por lo tanto, dicho precepto autoriza el registro en la terminal de ordenador que utiliza el trabajador, pues el ordenador a estos efectos puede asimilarse a la taquilla, ya que no podemos olvidar que dicho ordenador es un instrumento de trabajo propiedad de la empresa y que no debe ser utilizado para otros fines distintos y diferentes que la realización de la actividad laboral, por lo que no cabe hablar de documentos personales incorporados al mismo. Ahora bien, esta posibilidad de efectuar registros en las terminales de ordenador de los trabajadores no es un derecho absoluto e incondicionado de la empresa, pues el art. 18 ET, precepto al amparo del cual la demandada efectuó el registro, lo condiciona a que ello sea necesario para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, cosa que la demandada ni siquiera ha alegado en el supuesto de autos, pues de un somero examen del acta de registro se desprende que la empresa ni siquiera adujo causa o motivo alguno para la realización del registro en cuestión. Por ello, consideramos que dicho registro violó el derecho a la intimidad del trabajador, garantizada en el plano estrictamente laboral por el art. 4.2 e) ET y con carácter general en el art. 10 CE. Todo lo anterior, nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto para declarar que se ha producido una lesión del derecho de intimidad del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo estimarse en este punto concreto el recurso.
Octavo. Que por lo que se refiere a la indemnización solicitada, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 9.6.1993, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, ha declarado que en el proceso de tutela de la libertad sindical, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente, sin necesidad de que el sujeto que haya sido ví­ctima de la lesión pruebe que se le ha producido un perjuicio. La Sala entendí­a que esa interpretación era la adecuada, pues así­ se desprende del art. 15 LOLS que establece con carácter imperativo que el órgano judicial decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así­ como la reparación de sus consecuencias ilí­citas, si entendiese probada la violación del derecho fundamental, criterio que se refuerza con el mandato del art. 180.1 LPL de reparar, en tal caso, las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda. Ahora bien, la anterior doctrina presunción del daño moral resarcible con motivo de la violación del derecho fundamental no significa que la parte quede exonerada automáticamente del deber de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta pretensión indemnizatoria, justificando suficientemente que la compensación exigida procede en el especí­fico supuesto de hecho, por ser razonable y proporcionada al perjuicio sufrido, atendidas las circunstancias caso y la gravedad de la lesión sufrida (en ese sentido, SSTS (sala de lo social) 20.1.1997 y 2.3.1998, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina).
En el presente caso, la Sala considera que la indemnización que debe fijarse en favor del actor debe alcanzar la suma de [...] pesetas, pues, aunque resulta incuestionable que la vulneración del derecho de intimidad ha producido un perjuicio al demandante, dicho perjuicio debe cuantificarse en la suma antes indicada, ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, la naturaleza de la lesión, la ausencia de perjuicios materiales acreditados, el perí­odo de tiempo que ha durado la vulneración del derecho fundamental y la falta de prueba del demandante de los indicios o elementos que sustenten la cuantí­a concreta de la indemnización reclamada.
El correo electrónico como medio válido de comunicación de los decisiones tomadas por el trabajador

*STSJ Madrid 13.3.2001*
*Fundamentos de Derecho*
Primero. Frente a la sentencia que desestimó la demanda por despido al no haberse producido éste sino dimisión del actor, se alza éste en suplicación y formula siete motivos con encaje los cinco primeros en el apartado b) del art. 191 LPL y en el c) los restantes.
Por adecuado cauce procesal se pretende en el primero de los motivos la revisión del hecho probado tercero, ampliando el contenido del original, recogiendo que en la escritura pública de venta de acciones se insertó el contrato de alta dirección del actor, las garantí­as otorgadas por éste, la constitución de una cuenta depósito para ello y su posterior sustitución por aval bancario y, en fin, el modo de ejecutar esta garantí­a, revisión que no hay inconveniente en acoger al así­ resultar de la documental esgrimida aunque no añade nada esencial al contenido constatado por el juzgador.
Segundo: Se encamina el segundo de los motivos a la revisión del cuarto de probados, y el mismo ha de fracasar porque, aparte de ser indiferente el mayor o menor retraso en el proceso de fusión, de los documentos que se esgrimen, no resulta su único con anterioridad a marzo del año 2000 como tampoco que se anunciara en rueda de prensa el 8 de mayo, siendo una convocatoria para ello lo unido a autos y enviada el 3 de mayo por el publicista según documento número [...].
Tercero. La modificación total del quinto de probatorios se insta en el tercero de los motivos sustituyendo el texto original por el que se facilita, y tal revisión no puede ser acogida del modo que se propone, en cuanto que la supresión que incluye carece de todo soporte -“hábil o inhábil , basándose simplemente en no haber reconocido el actor el documento núm. [...], y tal no basta para que el Juez le diera valor y eficacia atendidas las facultades que la ley otorga al efecto. Dicho lo anterior, y en todo caso, sólo cabrí­a añadir al contenido de la sentencia, el texto de la carta de 28.4.20000 [...], al haber sido reconocido por la demandada, con independencia de que formalmente defectuoso resulta al no constar firma, ni remisión, ni recepción; sin que el último párrafo postulado pudiera alcanzar éxito por carecer de soporte; mas, y como dijimos, como no es tal lo solicitado, no hemos de apartarnos de la petición, hecha, y por tanto, no cabe la sustitución pretendida.
Cuarto. Se pretende en el cuarto de los motivos la ampliación del séptimo de los probados, y si bien advierte que es debida a que el juzgador ha omitido el contenido de los documentos por las recurrente aportados con los números [...] reconocidos de contrario, después no precisa debidamente mediante redacción pertinente de los añadidos oportunos, entresacando determinados párrafos, por lo que sólo podrí­amos tener por reproducidos en su integridad los mismos, salvo el último que, al haberlo transcrito el juzgador, resulta superfluo darlo de nuevo.
Quinto. En último motivo fáctico se postula la adición de un nuevo hecho que, en sí­ntesis, se haga consta que desde el 5 de mayo, el actor siguió trabajando en su puesto, cuestión que las partes y la sentencia admiten y que como intrascendente, no hay inconveniente en admitir, pues no existió debate al respeto.
Sexto: En el sexto de los motivos se denuncian la infracción de los arts. 10 y 12 del real Decreto 1385/1985, de 1 de agosto, en relación con los arts. 1225, 1278, 1282 y 1283 CC, la interpretación jurisprudencial que de los mismos se ha dado y la doctrina jurisprudencial de los actos propios; y, al desarrollarlo, argumenta que la sentencia combatida desestima la demanda por despido interpuesta o, subsidiariamente, por resolución unilateral del empresario del contrato de alta dirección, en base a afirmar que ha existido una dimisión por el actor, y tras referirse a los citados arts. 10 y 11 alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin citar sentencia alguna en concreto: según la cual la dimisión, expires o tácita, y el abandono del puesto de trabajo exige de manera inequí­voca la voluntad de dimitir del trabajador, para, a continuación, hacer hincapié en que la posibilidad de presentar la dimisión en forma escrita que la norma permite, no rige aquí­ en que las partes pactaron que lo fuera por medio de carta según se constata en la escritura de compraventa de las acciones entre el actor y [...], carta que no cabe sustituir por una nota de correo electrónico, redactada en idioma diferente al materno, donde no consta la firma del actor, ni la fecha efectiva del cese; además, alude al art. 1255 CC y, al efecto, afirma que un documento por él no reconocido no puede generar una obligación de ejecutar una garantí­a o nacimiento de un derecho, y es que, insiste, el correo electrónico no tiene fuerza jurí­dica ni para las demandadas si9 no son reconocidas de contrario como demuestra el hecho que la carta de 23.6.2000 fue enviada por aquel medio, lo que fue después con acuse de recibo; tampoco, continua, puede tenerse como una carta de despido el documento que aportó como núm. [...] y fechado el 28.4.2000, ni como válido de dimisión, en que se le puedan negar al actor razones, ante la fusión en trámite de las demandadas, para ejercitar la acción que concede el art. 10.3.d) del Real Decreto 1382/1985; y, en fin, dice que no se ha probado la existencia de un documento de dimisión y sólo ofreció no ejercitar acciones tendentes a una resolución indemnizada por sucesión de empresas a cambio de dimitir si se la liberaba de las garantí­as prestadas y del pacto de no competencia, y así­ lo entendieron las demandadas como demuestra el documento núm. [...] unido a los folios [...], las que no pueden ir después contra sus propios; de ahí­, concluye que la sentencia infringe los preceptos que citó al principio, y al no haber existido dimisión el cese producido es un despido o resolución unilateral por parte de ellas del contrato.
El motivo ha de fracasar al no concurrir las infracciones denunciadas ya que, y siguiendo el hilo del racionamiento del recurso en ocasiones complejo, diremos que correcta es la conclusión de la sentencia al mantener que hubo dimisión porque la actuación del actor fue clara y terminante al respecto, siendo tales notas las exigidas por la jurisprudencia -“la expresión de aquella voluntad irrevocable a través del e mail enviado por él el 4 de mayo patente queda y no deja duda al respecto; medio de comunicación utilizado que la nueva tecnologí­a facilita siendo su uso cada dí­a más habitual, y que, desde luego, útil y eficaz es, pues el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, recogiendo el principio general de nuestro ordenamiento jurí­dico, no exige forma determinada y porque las partes, y a diferencia de lo que la recurrente afirma, no establecieron formalidad especí­fica como pone de manifiesto la lectura del contrato, de ahí­ que sea la regla general la imperante, y si cierto es que en el de compraventa de acciones se instrumentó el modo de ejecución del aval, a ésta únicamente es aplicable, y en modo alguno a la extinción de la relación laboral especial que a aquéllas vinculó; y es a lo manifestado por el demandante de continuar en su puesto el tiempo preciso, en relación con el plazo de preaviso pactado y en el sentido más favorable para el recurrente a lo que se atuvo la patronal al fijar la fecha efectiva del cese; por otro lado, olvida la recurrente la búsqueda de la verdad material tienen el Juez * «a quo* » amplí­simas facultades en orden a la valoración de la prueba , y la previsión del art. 1255 CC difuminada queda aquí­, en cuanto que el documento privado no reconocido por quién le perjudica no carece, necesariamente de valor y eficacia, ello aparte de que la constatación fáctica que ha de hacer no viene dada por uno o más medios concretos de prueba, sino a través de todos los de convicción; siguiendo la argumentación del recurso en rigor, hemos de sostener que el correo electrónico era el medio usual en la empresa, pues así­ se da por probado y tal extremo incólume ha quedado, y, es más, dicha habitualidad se admite por el actor cuando en los motivos fácticos a ese sistema se refirió como de comunicación interna; y en cuanto a las acciones que la ley otorga en supuesto de fusión sobre lo que la recurrente hace hincapié, sólo nos cabe decir que teórico discurrir por su parte constituye que no merece nuestro análisis por no haber tenido realidad y no estar, por ello, sujeta a discusión.
Nos resta por examinar la argumentación en que en torno a su documento núm. [...] hace la recurrente que enlaza con el [...], y que aquél no constituye una carta de despido, no ofrece duda alguna cuando es el actor quien lo envió y la empresa corresponde decidir la ruptura unilateral del ví­nculo en que aquél consiste, ni tampoco expresa su clara y terminante dimisión que poniendo de relieve sus razones que hacen incómoda su continuidad en el puesto, propone su salida mediante dimisión si se le liberaba de la garantí­a prestada y del pacto de no competencia, advirtiendo que de no aceptarse tal propuesta no quedarí­a * «más remedio que, en su dí­a resolver mi contrato pidiendo la correspondiente indemnización* », actuación, evidentemente futura que no ha llegado a materializarse, entrañando un simple adelanto de un hipotético actuar en el devenir, de modo que el último párrafo del documento [...] no responde al contenido del anterior de 28 de abril sino al de 4 de mayo, remitido por el demandante, no puede ser sacado de contexto, como la recurrente hace al sólo esgrimir el mismo y cuando parte de su negativa del envió del cuestionado e mail de 4 de mayo sino que se inserta dentro del calendario de actuaciones a efectuar hasta la eficacia de la dimisión del recurrente , de ahí­ que no se dé ese actuar contra los actos propios por parte de la empresa que en el recurso se le achaca, y, por el contrario, ésta se limitó a aceptar, y ya dijimos que en el sentido más favorable para el trabajador, la dimisión irrevocable por éste presentada, expresada en, tan mentado e mail, y que dejó in efecto su propuesta previa, lo que permite calificar de normal y respetuoso para el recurrente que siguiera trabajando los 3 meses posteriores, disfrutara de vacaciones en el interregno comprendido desde el preaviso hasta su eficacia, y que se le siguiera tratando en el desarrollo de su actividad profesional con toda consideración, sin quiebra de sus competencias.

Séptimo. En el último motivo, y con carácter subsidiario al precedente, se denuncia la infracción del art. 1265 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al aplicar el mismo en supuestos de dimisión del trabajador; argumentando al desarrollarlo que si entendiéramos que el correo electrónico escrito en inglés fue enviado y redactado por él, su consentimiento estaba viciado, lo que le pudo provocar un error de manifestación, al no ser su idioma materno el utilizado y ser bajo su nivel del mismo, poniendo, en duda, después la calidad auditiva del juzgador por lo que al respecto expone en la sentencia; y termina con atribuir a aquél que demandar por despido no está admitido en derecho, con ocasión de lo por aquél dicho sobre motivo crematí­sticos.
El motivo, desde luego, ha de desestimarse, y rechazando con fuerza esta sala los achaques fí­sicos y jurí­dicos que al Juez * «a quo* » se atribuyen, hemos de partir del nivel de inglés que dice posee el recurrente, por así­ haber quedado acreditado en juicio y no se ha modificado aquí­, y ello impide la estimación de que concurra vicio de consentimiento alguno; y, es más, no resulta ocioso dejar aquí­ patente por un lado que el término * «presentar formalmente mi dimisión o renuncia irrevocable* » es expresión de fácil compresión que no requiere conocimiento que con un rudimentario y escaso nivel comprende, y, además, que era el inglés el utilizado habitualmente no ofrece dudas siendo ejemplo de ellos las distintas comunicaciones unidas a autos; y, en fin, y * «ex abundantia* », digamos, y lo hacemos a efectos dialécticos, que aun prescindiendo de tal dimisión que dijimos que dejó sin efecto la propuesta de 28 de abril, habrí­amos de admitir la aceptación de ésta por la patronal que admitió antes y en el juicio oral la liberación exigida por el actor.

*Recurso de casación para la unificación de la doctrina*
*STS 6.4.2000*
Fundamentos de Derecho
Primero. Como resumen del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, plenamente acogido por la de suplicación y que en el lugar correspondiente de la presente ha quedado í­ntegramente transcrito, interesa destacar aquí­ lo siguiente:
El actor habí­a sido contratado en el año 1996 para desempeñar trabajos de alta dirección (Gerencia) conforme al Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto, por la Cooperativa XXXX, pactándose que los servicios se prestarí­an con exclusividad, no pudiendo suscribir contratos con otras empresas, salvo autorización expresa y escrita de la Cooperativa (hecho probado 1) . En el año 1990 el actor y su esposa habí­an constituido una empresa denominada YYYY S.L., de la que el demandante era Administrador único, y cuya empresa ha realizado asesorí­as contables y fiscales para varias entidades mercantiles (hecho probado 7) . El 1.8.1997 se suscribió un convenio de colaboración entre XXXX y la Mutua ZZZZ, figurando como mediador YYYY, S.L., quien devengaba el 2 por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido, incluido el importe bruto de las cuotas abonadas por la empresa, oscilando en este caso la cantidad entre 550.000 y 600.000 ptas.; el 30.8.1997 el demandante, actuando en nombre y representación de YYYY, S.L., pero bajo el nombre supuesto de [...] y con un número de Documento Nacional de Identidad imaginario, manifestó a la Mutua ZZZZ no ostentar la condición de mediador de seguros privados (hecho probado 6) . La Cooperativa XXXX remitió al actor, con fecha 15.12.1997, una carta de despido, en la que, entre otros hechos, imputaba a éste.
* «a) Con fecha 1.8.1997 Vd., en base al cargo que ocupaba en esta Cooperativa como Gerente de la misma, concertó un Convenio de asociación con la “Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 166 ZZZZ”, por el que a partir de dicha fecha serí­a esa Mutua de Accidentes la que cubriese las contingencias de riesgos profesionales con la misma, en los términos que figuran en el documento suscrito al efecto. El convenio de asociación se suscribió por mediación de la Compañí­a YYYY, S.L. Como Vd. sabrá perfectamente, el Agente de la Póliza, en este caso la Compañí­a YYYY, S.L, devenga a su favor una comisión de un 2 % de las cuotas brutas abonadas, que en nuestro caso podrán alcanzar un importe entre 600.000 y 700.000 ptas. anuales. Realizada la correspondiente investigación en el Registro Mercantil de Navarra, hemos podido comprobar que la meritada sociedad YYYY, S.L es una sociedad constituí­da por Vd. ante el Notario de Pamplona D. [...] mediante escritura de fecha 7.11.1990 y número de Protocolo 2089, de la que Vd. fue nombrado Administrador único el dí­a 9.12.1996. Es decir, que Vd. ha procedido a concertar Convenio de Asociación con Mutua de Accidentes de Trabajo para las contingencias profesionales de los trabajadores y socios trabajadores de esta Cooperativa, obteniendo con tal actuación un lucro personal equivalente al 2 % de comisión en virtud de la actuación societaria referida como Agente del contrato, en la cuantí­a aproximada que se ha indicado, y que se concretará debidamente* » (el contenido í­ntegro de la carta figura transcrito en el hecho probado 12).
Interpuesta por el actor demanda por despido, fue éste declarado improcedente por el Juzgado de lo Social, pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencia de fecha 13.10.1998 que es la aquí­ recurrida en casación para la unificación de doctrina estimó el recurso de suplicación ejercitado por [...], y declaró la procedencia del despido, por entender que los hechos antes aludidos constituí­an la trasgresión de la buena fe contractual que se contempla en el art. 54.2.d) ET.
Segundo. Como sentencia de contraste ha elegido el recurrente la de esta Sala de fecha 7.2.1990 (Recurso 1122/89) recaí­da en un recurso de casación tradicional o directo , que revocó la dictada por la entonces Magistratura de Trabajo (ésta habí­a considerado procedente el despido de un licenciado, con base en tener por acreditado que el actor desarrollaba otra actividad como analista farmacéutico de una Sociedad médica, incompatible, según lo pactado en el contrato, con la prestada en la empresa demandada), basándose la estimación del recurso en que, entre las siete causas de despido consignadas en la carta comunicando la sanción, no figuraba precisamente la aludida, que fue la que dio lugar a que en la instancia se declarara la procedencia del despido.
Tanto la parte aquí­ recurrida, en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, alegan falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Ello obliga a la Sala a contemplar prioritariamente esta cuestión, no sólo por razones de congruencia (art. 359 LEC), para dar respuesta a toda controversia suscitada por las partes contendientes, sino también porque las normas procesales pertenecen a la categorí­a del * «ius cogens* », siendo de obligada observancia por parte de los Tribunales (art. 117.3 CE), de tal suerte que incluso procederí­a su examen de oficio. En el caso de que procediera acoger favorablemente las aludidas alegaciones, aquello que en su dí­a constituyera motivo de inadmisión del recurso al amparo de lo previsto en el art. 223 LPL, habrí­a devenido en causa de desestimación en el momento procesal en el que ahora nos encontramos, tal como reiteradamente ha señalado esta Sala en Sentencias de 26.4.1995 y 15.1.1997 entre otras muchas.
Tercero. El art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí­ es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de * «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.* »
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaí­dos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 .1.1992, 18.7.1997, 14.10.1997, 17.12.1997 y 23.9.1998).
Por otra parte, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito especí­fico (sentencias de 30.1.1992, 18.1.1992, 18.5.1992, 15 y 29.1.1997).
Cuarto. En el presente supuesto, entre la resolución recurrida y aquélla que se ofrece como término de comparación se aprecia falta de contradicción, entendida ésta en la forma requerida por el citado art. 217 LPL y jurisprudencia, antes someramente reseñada, que lo ha interpretado, pues no concurren entre ambas resoluciones las identidades precisas al efecto. La Sentencia de contraste partí­a de un supuesto de hecho consistente en que un farmacéutico habí­a desempeñado para una Sociedad médica determinadas funciones que resultaban incompatibles según lo pactado en su dí­a en el contrato de trabajo concertado con su empresa con las que en ésta tení­a asignadas; pero la Sala no enjuició si este hecho era o no constitutivo de la trasgresión de la buena fe contractual, ni tampoco si alcanzaba o no la gravedad suficiente para poder dar lugar legalmente a la medida disciplinaria acordada por la empleadora, sino que sin entrar a valorar esta conducta declaró improcedente el despido como consecuencia de que el hecho en que la Magistratura de instancia se habí­a apoyado para calificarlo de procedente no habí­a sido objeto de imputación en el escrito en el que la medida disciplinaria se comunicó por la empresa al trabajador, considerando el Tribunal Supremo que se habí­a vulnerado el art. 100 LPL, según la redacción a la sazón vigente, que impedí­a al demandado aducir en el juicio motivos diferentes de los expuestos en la comunicación escrita, tal como hoy dí­a establece también el art. 105.2 de la Ley expresada.
En cambio, la Sentencia recurrida lo que hace es valorar la conducta, que antes hemos dejado descrita, del trabajador, entendiendo que la misma constituye la trasgresión de la buena fe contractual que el art. 54.2.d) del ET contempla como causa de despido, y llega a la conclusión contraria a la sostenida por el Juzgado de instancia en el sentido de que tal conducta alcanza la suficiente gravedad como para dar lugar a la adopción de la sanción máxima impuesta por la empresa.
Sostiene el recurrente que tampoco en el caso presente se imputaba en la carta de despido el hecho con base en el cual la Sala de suplicación consideró procedente el despido que el Juzgado de instancia habí­a reputado improcedente, pero no es así­. Basta leer el relato de hechos probados de la resolución de instancia aceptado sin modificación alguna por la de suplicación, que ha quedado transcrito í­ntegramente en los antecedentes fácticos de la presente y resumido en su primer fundamento jurí­dico para poner de manifiesto que ambas resoluciones estiman probada una de las conductas que la empresa demandada atribuí­a al actor, y que fue precisamente la que dio lugar a la declaración de la procedencia del despido por parte de la Sala de lo Social en la Sentencia que es objeto del presente recurso.
Quinto. De lo razonado se desprende claramente que entre la Sentencia recurrida y la de contraste no existe la contradicción necesaria para dar acceso a este excepcional recurso, pues no concurren las identidades sustanciales exigidas al efecto por el art. 217 LPL, de tal suerte que habrí­a procedido en su dí­a acordar su inadmisión, por lo que en el momento presente dicho recurso debe ser desestimado, con todas las consecuencias legales a ello inherentes.


Caso Shoars v Epson

Posted: septiembre 28th, 2006 | Author: | Filed under: América del norte, Casos, Internet | No Comments »

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NOT FOR PUBLICATION

IN THE COURT OF APPEAL OF THE STATE OF CALIFORNIASECOND APPELLATE DISTRICTDIVISION TWO

No. B 073234

ALANA SHOARS, treat Plaintiff and Appellant

v.

EPSON AMERICA, viagra approved INC.,Defendant and Respondent.April 14, 1994

1) Plaintiff Alana Shoars appeals from summary judgment in favor of defendant Epson America, Inc. (Epson) in her action for wrongful discharge and slander. We affirm the summary disposition of the first cause of action but reverse with respect to the latter.[FN1]

FN1. When it appeared that a cross-complaint between the parties might still be pending, we requested supplemental information and briefing on the question of appellate jurisdiction. (See California Dental Assn. v. California Dental Hyaienists’ Assn. (1990) 222 Cal.App.3d 49, 58-60.) In response, Epson apprised us that although its municipal court action against plaintiff had been consolidated with this case, before entry of judgment the parties had stipulated that the cross-action be dismissed — without prejudice, and subject to refiling in the event of reversal here. Although the latter provisos could be construed as an effort to contrive an appealable judgment (see id. at pp. 58-59), we conclude that we do have jurisdiction over this appeal, inasmuch as the originally independent cross-action has been dismissed, and there is no assurance it would arise again in this action.

STATEMENT

2) Plaintiff’s second amended complaint (complaint) alleged three causes of action. The first, for wrongful discharge, alleged that plaintiff had been employed by Epson to provide training and user support for software use, emphasizing Epson’s electronic mail (e-mail) system, which allowed about 700 employees to communicate, through telephone connections, with other computer users outside Epson. Employees accessed the e-mail using personal passwords, and plaintiff had informed them their e-mail was private and confidential.

3) Plaintiff alleged that beginning in August 1989 her supervisor at Epson, Hillseth, acting on Epson’s behalf, .tapped. the e-mail, printed it, and read it. Upon discovering this, plaintiff removed some of the printouts from Hillseth’s open office, and insisted he cease. Hillseth threatened to fire her if she interfered. Plaintiff nonetheless reported Hillseth’s activity to Epson’s general manager. Hillseth then had plaintiff fired, on the pretext she had been insubordinate in asking Epson’s e-mail manager to provide her a personal outside e-mail line that Hillseth could not access.

4) Plaintiff alleged her termination occurred in retaliation for her reporting of and refusal to go along with Hillseth and Epson’s intercepting the e-mail, which in turn violated the public policy and prohibitions concerning wiretapping and eavesdropping stated in Penal Code sections 630-632.5) The complaint alleged a second cause of action under Penal Code section 637.2 (which provides for a private action), to the effect that Hillseth had conspired with Epson’s employee relations manager, LaMonte, to use plaintiff’s intercepted message requesting a personal e-mail line. In a final cause of action, for slander, plaintiff alleged that just before she was fired, Hillseth and LaMonte falsely told several other Epson employees (plaintiff named eight of them) .that plaintiff had a gun and had threatened to come back into the plant and shoot people..

6) The complaint named Hillseth and LaMonte as defendants along with Epson. Earlier, plaintiff had separately sued Hillseth and LaMonte on the statutory cause of action. Shortly before filing her complaint against all parties, plaintiff had voluntarily dismissed the separate action against Hillseth and LaMonte. Inadvertently or not, the dismissal was taken with prejudice.

7) All defendants generally demurred to the entire complaint. The court sustained the demurrer to the statutory cause of action without leave to amend, but overruled as to the wrongful discharge and slander claims. Defendants then moved for summary judgment, on the theory that the case against Hillseth and LaMonte was barred by res judicata, in light of the dismissal with prejudice, and was similarly barred as against Epson because Epson’s alleged liability was based only on the acts of Hillseth and LaMonte. The court granted summary judgment to Hillseth and LaMonte, but denied Epson’s motion.

8) Shortly before the trial date, Epson again moved for summary judgment. Epson once more asserted that suit against it was precluded by plaintiff’s having dismissed her related action against Hillseth and LaMonte. In addition, Epson challenged the wrongful discharge claim on substantive grounds.

9) Accompanying its motion, Epson filed a .separate statement of undisputed material facts. under Code of Civil Procedure section 437c, subdivision (b) (subdivision (b)), which listed nine such facts, seven of them based upon the contents of the complaint and the court’s prior grant of summary judgment to Hillseth and LaMonte. With her opposition, plaintiff provided a separate statement of triable material issues of fact under subdivision (b), which did not, as required, also respond to the facts in Epson’s statement.

10) The trial court granted Epson’s motion. The minute order of these proceedings stated in part, Here, [plaintiff] has only supplied a ‘Statement of Triable Issues of Material Fact and Supporting Evidence.’ She has made no attempt to respond to the facts set out by [Epson] in its separate statement. The Court declines to sift through Plaintiff’s papers to discern whether there is actually a factual dispute in this case. [FN2]

FN2. The minute order text quoted above may have been prepared by a commissioner, rather than the judge who ruled. But the court seems to have adopted that order; and in any event, a subsequent attorney order which the court signed also referred to and relied upon Plaintiff’s failure to oppose any fact in Epson’s Separate Statement . . . ..

DISCUSSION

11) Plaintiff contests the summary judgment only on – grounds the court abused its discretion in granting the motion for failure to file a complete separate statement under subdivision (b). We agree that this was not an appropriate case in which to grant summary judgment for that reason. Epson’s motion was essentially made on legal grounds, and Epson’s undisputed facts, to which plaintiff did not formally respond, largely concerned the existence and contents of the complaint and the order granting summary judgment to Hillseth and LaMonte. Plaintiff’s failure to stipulate to these facts on file, while technically inappropriate, did not hinder consideration of the motion. The summary judgment statute fundamentally provides that the motion for summary judgment shall be granted if all the papers submitted show that there is no triable issue as to any material fact and that the moving party is entitled to a judgment as a matter of law. (Code Civ. Proc., 437c, subd. (c), emphasis added.) That legal question, and the subsidiary legal issues raised, were the focus of this motion.

12) But for similar reasons, reversal is not necessarily required. Even assuming the deficient separate statement was why the court granted the motion, the summary judgment must be sustained if correct on any theory presented. (Perez v. 222 Sutter St. Partners (1990? 222 Cal.App.3d 938, 943, fn. 4.) We therefore consider, de novo, the legal basis for the summary judgment. (See ibid.; Saldana v. Globe-Weis Svstems Co. (1991) 233 Cal.App.3d 1505, 1515.)

13) The judgment cannot be sustained on the basis that plaintiff’s dismissal with prejudice of her action against Hillseth and LaMonte exonerated Epson. Epson relies on the doctrine that a judgment determining an employee’s lack of fault also bars suit against the employer for derivative liability. (E.g., Freeman v. Churchill (1947) 30 Cal.2d 453, 461.) But this doctrine is a species of nonparty collateral estoppel (see 7 Witkin, Cal. Procedure (3d ed. 1985) Judgment, 302, pp. 740-741), which in turn applies only to issues actually litigated and decided in the first action. (People v. Sims (1982) 32 Cal.3d 468, 484.) Here, no issues were determined by plaintiff’s voluntary dismissal of the separate action against Hillseth and LaMonte. Whatever its res judicata or retraxit effect as between plaintiff and the individual defendants (see Torrey Pines Bank v. Superior Court (1989) 216 Cal.App.3d 813, 820-821), that dismissal did not create any collateral estoppel running in favor of Epson. (See id. at pp. 825-829 (dis. opn.).)

14) In this light, summary adjudication of plaintiff’s third cause of action, for slander, was inappropriate. The alleged statement that plaintiff had a gun and had threatened to return to Epson’s plant and shoot people could qualify as slanderous under Civil Code section 46. Although the comments might be conditionally privileged, Epson did not attempt to prove that defense on its motion. [FN3]

FN3. We do not consider other allegedly defamatory statements that are not presently embraced in the pleadings. However, summary adjudication was proper with respect to the wrongful discharge cause of action, based on alleged retaliation for plaintiff’s resistance to and reporting a claimed violation of Penal Code section 631 in Hillseth’s tapping Epson’s e-mail.

15) In a declaration reiterating her complaint, plaintiff, without any showing of personal knowledge, averred that Epson and Hillseth .had placed a tap on the electronic mail gateway where [Epson's] mainframe computer interfaced with the outside MCI E-Mail communications service.. In a responsive declaration, Hillseth stated that in the summer of 1989 Epson began to equip and train its employees with special .Gateway. hardware and software that allowed Epson’s internal e-mail system to access the external, MCI telephonic e-mail system. The Gateway system automatically logged messages sent and received, and could be directed also to .download. the messages to Epson’s computer. The system was installed and maintained with this feature activated, to allow technical troubleshooting of the e-mail system. Downloaded messages were automatically erased as new ones were entered. Hillseth declared that he worked with the message file to assist users with problems they reported; in doing so, he printed out and flipped through copies of the messages, to find and read those with which problems were being experienced.

16) The foregoing facts do not present a triable issue that Hillseth or Epson violated Penal Code section 631 (section 631). Section 631 essentially proscribes (1) tapping telephone lines, (2) making unauthorized connections with them, or (3) reading or attempting to learn the contents of a communication, without consent of all parties or in any unauthorized manner, while it is passing over a wire or is being sent from or received at any place in California. (631, subd. (a); Roaers v. Ulrich (1975) 52 Cal.App.3d 894, 898; see Ribas v. Clark (1985) 38 Cal.3d 355, 359-360.). [FN4] Neither plaintiff’s nor Hillseth’s declarations reflected any tapping or unauthorized connection with a telephone line; the only such line in question — if any — was MCI’s outside transmission line. And as to the third prohibition, downloading of messages into storage by Epson’s computer software did not constitute reading them or attempting to learn their contents. (See Rogers v. Ulrich, supra, at p. 898; cf. People v. Wilson (1971) 17 Cal.App.3d 598, 603.)

FN4. Section 631 was repealed and reenacted without substantive change effective January 1, 1994. The version applicable to the events in suit has been noted for its ambiguity. (E.g., Warden v. Kahn (1979) 99 Cal.App.3d 805, 811.)

17) Plaintiff also sought to bring her complaint about the downloading within other public policy sources. None of these applied either. Penal Code section 632, subdivision (a) prohibits eavesdropping on or recording confidential communications, as defined in Penal Code section 632, subdivision (c), by means of any electronic amplifying or recording device. We do not construe the latter subdivision as rendering e-mail messages sent or received as part of Epson’s business .confidential. as to Epson itself. (Cf. People v. Soles (1977) 68 Cal.App.3d 418, 421.) Moreover, Penal Code section 630 and Article I, section 1 of the California Constitution, which more generally declare rights of privacy, cannot reasonably be read to protect against business place conduct that does not violate the particular proscriptions of the adjacent Invasion of Privacy Act sections.

18) Plaintiff’s first cause of action therefore was properly subject to summary adjudication. Epson having sought such adjudication as well as summary judgment, we may and shall direct entry of a corresponding order. (See White Motor Corp. v. Teresinski (1989) 214 Cal.App.3d 754, 764, fn. 17.)

DISPOSITION

19) The judgment is reversed. On remand, the trial court shall enter a new order (a) summarily adjudicating that plaintiff’s first cause of action has no merit and (b) denying defendant’s motion for summary judgment, etc., in all other respects. The parties shall bear their own costs.

NOT FOR PUBLICATION.J. FUKUTOWe concur:P.J. BORENJ. GATES


Carácter de dato personal de la dirección IP. Informe 327/2003

Posted: septiembre 13th, 2006 | Author: | Filed under: Documento, Google, Internet, Público en general | No Comments »

*Carácter de dato personal de la dirección IP. Informe 327/2003*
*España*
*Agencia de Protección de datos*

La consulta plantea diversas cuestiones referentes a la consideración como dato de carácter personal de una dirección IP de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, pharmacy de 13 de diciembre, discount de Protección de datos de Carácter Personal, neurosurgeon y sus implicaciones de cara a la adopción de las medidas de seguridad contempladas en el Reglamento de Medidas de Seguridad, aprobado por Real Decreto 994/1999, de 11 de junio.

En primer lugar, se platea si las direcciones IP son consideradas como datos de carácter personal.

Para resolver la cuestión, debe partirse de la consideración de si una dirección de IP tiene el carácter de dato de carácter personal, dado que sólo en ese caso será aplicable al caso lo dispuesto en la Ley 15/1999, a tenor de lo establecido en su artí­culo 2.1.

Respecto a dicha cuestión, debe partirse en todo caso de la definición de dato de carácter personal que establece el artí­culo 3 a) de la Ley, que lo define como cualquier información concerniente a personas fí­sicas identificadas o identificables.

El TCP/IP se trata de un protocolo básico de transmisión de datos en Internet, donde cada ordenador se identifica con una dirección IP numérica única. Las redes TCP/IP se basan en la transmisión de paquetes pequeños de información, cada una de los cuales contiene una dirección IP del emisor y del destinatario.

Por otro lado, el DNS (sistema de nombre de dominio) es un mecanismo de asignación de nombres a ordenadores identificados con una dirección IP. Ciertas herramientas existentes en la red permiten encontrar el enlace entre el nombre de dominio y la empresa o el particular.

A su vez, los proveedores de acceso a Internet y los administradores de redes locales pueden identificar por medios razonables a los usuarios de Internet a los que han asignado direcciones IP. Un proveedor de acceso a Internet que tiene un contrato con un abonado a Internet, normalmente mantiene un fichero histórico con la dirección IP (fija o dinámica) asignada, el número de identificación del suscriptor, la fecha la hora y la duración de la asignación de dirección. Es mas, si el usuario de Internet está utilizando una red pública de telecomunicaciones, como un teléfono móvil o fijo, la compañí­a telefónica registrará el número marcado, junto con la fecha, la hora y la duración, para la posterior facturación.

En estos casos, ello significa que, con la asistencia de terceras partes responsables de la asignación, se puede identificar a un usuario de Internet, es decir, obtener su identidad civil (nombre dirección, número de teléfono, etc), por

medios razonables, con lo que no cabe duda de que se puede hablar de datos de carácter personal en el sentido de la letra a) del artí­culo 3 de la Ley 15/1999.

En otros casos, un tercero puede llegar a averiguar la dirección IP dinámica de un usuario pero no ser capaz de relacionarla con otros datos que le permitan identificarlo. Obviamente, resulta más sencillo identificar a los usuarios de Internet que utilizan direcciones estáticas.

Sin embargo, en muchos casos existe la posibilidad de relacionar la dirección IP del usuario con otros datos de carácter personal, de acceso público o no, que permitan identificarlo, especialmente si se utilizan medios invisibles de tratamiento para recoger información adicional sobre el usuario, tales como cookies con un identificador único o sistemas modernos de minerí­a de datos unidos a bases de datos con información sobre usuarios de Internet que permite su identificación.

Así­ pues, aunque no siempre sea posible para todos los agentes de Internet identificar a un usuario a partir de datos tratados en la Red, desde esta Agencia de Protección de Datos se parte de la idea de que la posibilidad de identificar a un usuario de Internet existe en muchos casos y, por lo tanto, las direcciones IP tanto fijas como dinámicas, con independencia del tipo de acceso, se consideran datos de carácter personal resultando de aplicación la normativa sobre protección de datos.

Consideradas la direcciones IP como dato de carácter personal, de cara a la adopción de las medidas de seguridad que recoge el Real Decreto 994/1999, su artí­culo 4 señala que:

“1. Todos los ficheros que contengan datos de carácter personal deberán adoptar las medidas de seguridad calificadas como de nivel básico.

2. Los ficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros y aquellos ficheros cuyo funcionamiento se rija por el artí­culo 28 de la Ley Orgánica 5/1992, deberán reunir, además de las medidas de nivel básico, las calificadas como de nivel medio.

3. Los ficheros que contengan datos de ideologí­a, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual así­ como los que contengan datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas deberán reunir, además de las medidas de nivel básico y medio, las calificadas de nivel alto.

4. Cuando los ficheros contengan un conjunto de datos de carácter personal suficientes que permitan obtener una evaluación de la personalidad del individuo deberán garantizar las medidas de nivel medio establecidas en los artí­culos 17, 18, 19 y 20.

5. Cada uno de los niveles descritos anteriormente tienen la condición de mí­nimos exigibles, sin perjuicio de las disposiciones legales o reglamentarias especí­ficas vigentes.”

En este sentido un fichero que contuviera únicamente las direcciones IP, en principio resultarí­a de aplicación las medidas de seguridad nivel básico. Por el contrario un fichero que contuviera la dirección IP asociada, por ejemplo, a los

sitios web solicitados con la finalidad de elaborar un determinado perfil del usuario, si el mismo permite obtener una evaluación de la personalidad del individuo, se deberán adoptar las medidas de seguridad nivel medio. Con ello queremos decir que, deberán implementarse sobre fichero los dispositivos técnicos que garanticen los niveles de seguridad que especifica el 4 del Reglamento, atendiendo a la naturaleza de la información tratada, y en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la información.

En cuanto a la consideración de los “log-in” de acceso a Internet o a páginas personales como datos de carácter personal, resultarán de aplicación las consideraciones que se realizan en párrafos anteriores. Si identifica de forma directa al usuario, no hay duda de que estaremos ante un dato de carácter personal, por el contrario si este es anónimo, en principio no serí­a un dato de carácter personal, pero si, por ejemplo, el proveedor de servicios de Internet a través de ese “og in”, puede identificar al usuario con el que tiene un contrato de acceso a Internet, sí­ será considerado como un dato de carácter personal.


Chile aprueba norma técnica para desarrollo de sitios web de los órganos de la administración del estado

Posted: septiembre 8th, 2006 | Author: | Filed under: Chile, Internet, Normas | No Comments »

REF.: APRUEBA NORMA Tí‰CNICA PARA DESARROLLO DE SITIOS WEB DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, treat
DECRETO N* °
SANTIAGO, rheumatologist VISTO:
a) Lo dispuesto en el artí­culo 32* ° N* ° 8 de la Constitución Polí­tica de la República;
b) La Ley 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha firma;
c) El Decreto Supremo N* ° 181, de 2002, del Ministerio de Economí­a, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Reglamento de la Ley N* ° 19,799;
d) El Instructivo Presidencial N* ° 5, de 11 de mayo de 2001, que imparte instrucciones para el desarrollo del Gobierno Electrónico;
e) Lo dispuesto en la resolución N* ° 520, de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la resolución N* ° 55, de 1992, ambas de la Contralorí­a General de la República.
CONSIDERANDO:
1) Que, el Comité de Normas para el Documento Electrónico, en adelante el Comité, ordenó la elaboración de una norma técnica que contribuyera a la estandarización, interoperabilidad y protección de datos personales de los sitios web de los órganos de la Administración del Estado;
2) Que, el Instructivo Presidencial N* ° 5, de 11 de mayo de 2001, que impartió instrucciones para el desarrollo del Gobierno Electrónico, dispuso que corresponderá al Ministerio Secretarí­a General de Gobierno velar por los estándares de contenido de las páginas Web de los diversos Ministerios y Servicios, asegurando el acceso de los ciudadanos a la información
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general y especí­fica sobre la acción del Gobierno;
3) Que, en cumplimiento de la tarea señalada en
el considerando anterior, el Ministerio
Secretarí­a General de Gobierno ha
desarrollado la Guí­a para el Desarrollo de Sitios web del Gobierno de Chile;
4) Que, asimismo, para el desarrollo de la tarea indicada en el numeral 1) precedente, la Secretarí­a Técnica del Comité constituyó un grupo de trabajo destinado a preparar una norma técnica para el desarrollo de los sitios web de los órganos de la Administración del Estado, y otro destinado a la elaboración de una norma técnica sobre tratamiento de datos personales en tales sitios web;
5) Que, en dichos grupos de trabajo participaron representantes de los miembros del Comité de Normas para el Documento Electrónico, del Servicio de Impuestos Internos, de Chile Compras, del Instituto Nacional de la Juventud, del Centro Nacional de la Productividad y la Calidad, del Centro de Investigaciones para la Web y del Centro de Estudios en Derecho Informático, ambos de la Universidad de Chile, de la Cámara de Comercio de Santiago, de la Asociación Chilena de Empresas de Tecnologí­as de Información A.G. y de la Asociación de Proveedores de Internet.
DECRETO:
ARTíCULO PRIMERO: Apruébase la siguiente norma técnica relativa al desarrollo de sitios web de los órganos de la Administración del Estado.
“NORMA Tí‰CNICA PARA DESARROLLO DE SITIOS WEB DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACiÓN DEL ESTADO”
TITULO I
íMBITO DE APLICACiÓN
Artí­culo 1* °. La presente norma establece las caracterí­sticas mí­nimas obligatorias que se deben cumplir, y aquellas cuya aplicación se recomienda, en los sitios web de los órganos de la Administración del Estado, en adelante los sitios web, sin perjuicio de lo previsto en la Guí­a para el Desarrollo de Sitios Web de Gobierno.
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Los sitios web deben ser desarrollados de manera tal que garanticen la disponibilidad y la accesibilidad de la información, así­ como el debido resguardo a los derechos de los titulares de datos personales, asegurando, asimismo, la interoperabilidad de los contenidos, funciones y prestaciones ofrecidas por el respectivo órgano de la Administración del Estado, con prescindencia de las plataformas, hardware y software que sean utilizados.
Artí­culo 2* ° La presente norma se cumplirá en dos etapas, de conformidad con los siguientes niveles:
Nivel 1. Desarrollo de las tareas que permitan que las personas que utilizan los sitios web accedan de manera rápida, efectiva y eficiente a los servicios, funciones y prestaciones ofrecidas por éstos, conforme lo previsto en el tí­tulo JI del presente decreto.
Nivel 2. Desarrollo de las tareas que permitan implementar en los sitios web las directrices principales de las normas internacionales sobre accesibilidad, de manera de ir permitiendo un grado de acceso de las personas discapacitadas, conforme lo previsto en el tí­tulo I1I del presente decreto.
TITULO II NIVEL 1
Artí­culo 3* ° Todo sitio web deberá hacer uso del dominio .gov.cI y .gob.eI y del icono identificatorio del gobierno, el cual será proporcionado por e! Ministerio Secretarí­a General de Gobierno. No obstante, los órganos de la Administración del Estado podrán omitir el uso de dicho icono, en caso de disponer de autorización otorgada por e! Ministerio Secretarí­a General de Gobierno.
De igual modo, los sitios web deberán registrar en sus servicios de nombres las tablas reversas de la o las direcciones IP asociadas a los dominios .gov.c1 y .gob.cl correspondientes.
Artí­culo 4* ° En el desarrollo de los sitios web se deberá velar por la disponibilidad de la información, garantizando el pronto acceso a contenidos de utilidad en sus páginas; del uso de etiquetas descriptivas que permitan una correcta indexación de contenidos a los sistemas de catalogación y búsqueda; y, por la optimización del peso y calidad de los contenidos, buscando un equilibrio entre ambos atributos.
Los órganos de la Administración del Estado deberán someterse, en lo relativo a la determinación del peso adecuado de las páginas web, a la información relevante y contenidos de utilidad que éstas deban contener, de acuerdo con lo dispuesto en la Guí­a para el Desarrollo de Sitios Web de Gobierno.
Artí­culo 5* ° El código de despliegue del sitio web debe ser HTML o XML v. 1.0.
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Se recomienda que el sitio web cumpla con los estándares HTML 4.01 o XHTML 1.0 validados ante el W3C.
Para asegurar que el código cumple con los estándares señalados, el respectivo órgano de la Administración del Estado deberá, por sí­ o a través de un tercero autorizado por éste, validar el HTML y !as cascadas de estilo a través de las herramientas provistas por la W3C (World Wide Web Consortium, http://www.w3.org). Asimismo, se debe hacer dicha validación para detectar y corregir posibles enlaces rotos y la presencia de imágenes perdidas en el sitio web.
Artí­culo 6* ° El administrador del sitio web deberá monitorear regularmente la actividad del mismo. Al efecto, deberá revisar periódicamente el log del servidor que aloja el respectivo sitio web, prestando atención a los códigos de error ya los elementos más visitados; documentar !o que ocurra con su audiencia y adoptar las medidas preventivas y correctivas oportunas, en aras de mejorar la calidad de las prestaciones e información que se brindan por su intermedio.
Artí­culo 7* ° Los órganos de la Administración del Estado deberán tener un plan de contingencia para cada sitio web que administren, el cual contemplará las medidas a ser ejecutadas en el caso de que el sitio web deje de estar disponible para el público, o que el nivel de acceso disminuya, sea intermitente o se vea comprometido por ataques externos.
Artí­culo 8* ° Para la codificación de caracteres se utilizará preferentemente UTF-8.
Artí­culo 9* ° Los órganos de la Administración del Estado deberán adoptar, mantener y declarar una polí­tica de privacidad de su respectivo sitio web, la que deberá encontrarse accesible desde su primera página e incluir, a lo menos, las siguientes menciones:
a) La individualización del órgano de la Administración del Estado responsable de tratamiento de datos a que corresponde el sitio web, con precisión de quien le represente, su domicilio, dirección postal y correo electrónico.
b) Una declaración, en términos claros y precisos, respecto a si el órgano de la Administración del Estado trata datos personales desde su sitio web, indicando, según los casos: el nombre del banco de datos personales; el fundamento jurí­dico de su existencia; la finalidad del banco de datos; el o los tipos de datos almacenados en dicho banco, y una descripción de la categorí­a de personas que comprende. Todo ello conforme lo registrado en el Registro de Bases de Datos que mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación, hacia el cual deberá existir un enlace, a efectos de ser consultado por los usuarios.
c) Una declaración en cuanto a las condiciones y garantí­as sobre confidencialidad del tratamiento de los datos personales, así­ como del hecho de transferir datos a terceros o procesar datos a través de éstos, los cuales individualizará suficientemente, en su caso.
d) La declaración expresa de los derechos de que dispone e! usuario, en cuanto titular de datos personales, para su debido resguardo, así­ como de los medí­os
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que dispone el propio órgano de la Administración del Estado para garantizar el ejercicio de los mismos.
e) La indicación de una dirección electrónica de contacto, a efectos de que el usuario solicite y obtenga, por medios electrónicos, información acerca de qué datos personales se mantienen registrados.
La mencionada dirección electrónica de contacto permitirá a los usuarios, en tanto titulares de datos personales, solicitar acceso a los datos que les conciernen, así­ como su modificación, eliminación, cancelación o bloqueo. Can todo, tratándose del ejercicio del derecho de acceso, la respuesta del órgano de la Administración del Estado se verificará por medios electrónicos si dispusiere de garantí­as suficientes respecto de la identidad de la persona del solicitante. En caso contrario, pospondrá la respuesta comunicando al titular de los datas la disponibilidad de ésta para serie entregada personalmente en dependencias de! organismo.
TíTULO III NIVEL 2
Artí­culo 10* ° Las páginas que forman parte del sitio web deberán ser diagramadas utilizando hojas de cascada de estilo, separando el contenido, la estructura y la presentación de los primeros.
Artí­culo 11* ° Los marcos o frames que se utilicen deben ofrecer información adecuada al usuario, a efectos de que éste no se equivoque al navegar o pierda los enlaces dentro del propio sitio web.
Artí­culo 12* ° Los órganos de la Administración del Estado, en caso de emplear archivos que requieran de programas visualizadores especiales o plug-ins para su revisión, deberán poner dichos programas a disposición de los usuarios para ser bajados desde el propio sitio web, u ofrecer un enlace a lugares donde éstos puedan ser obtenidos.
Artí­culo 13* ° Los sitios web deben ser accesibles con diferentes navegadores, debiendo al menos uno de ellos ser de distribución y uso gratuito, y estar disponible desde el propio sitio web.
Artí­culo 14* ° En el desarrollo del sitio web se recomienda validar las plantillas de las hojas de cascadas de estilo a través de las herramientas provistas por W3C.
ARTíCULO SEGUNDO: La presente norma deberá ser implementada en los diferentes órganos de la Administración del Estado dentro de los siguientes plazos:
-¢ El Nivel 1, dentro del primer año siguiente al de la publicación en el Diario Oficial del presente decreto.
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-¢ El Nivel 2, dentro del segundo año siguiente al de la publicación en el Diario Oficial del presente decreto.
ARTíCULO TERCERO: En el plazo de 150 dí­as contados desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial, los Subsecretarios y Jefes de Servicios de los órganos de la Administración Central del Estado deberán informar al Comité el nivel en el cual su institución cumple la presente norma, indicando los sitios, existentes * ° en desarrollo, que al momento de su entrada en vigencia, no cumplen total o parcialmente con este decreto.
Dentro del mismo plazo indicado en el inciso precedente, aquellos Servicios con contratos vigentes cuya observancia les impida dar cumplimiento, total o parcialmente, a lo preceptuado en !a presente norma, deberán informar tal situación al Comité, indicando el sitio web afectado, la naturaleza y caracterí­sticas del incumplimiento y la fecha de término de la vigencia de dichos contratos.
ARTíCULO CUARTO: El Ministerio Secretarí­a General de la Presidencia, por intermedio del Comité de Normas para el Documento Electrónico, dentro del plazo de 120 dí­as contados desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del presente decreto, deberá adoptar una Guí­a de Accesibilidad para Discapacitados en Sitios Web y una Guí­a Modelo de Polí­ticas de Privacidad, mediante el cual fijará los detalles técnicos asociados a la regulación mencionada en los articulas precedentes.
ARTíCULO QUINTO: A petición de parte o de oficio o a lo menos cada dos años y con el objeto de sugerir al Presidente de la República la actualización de la norma fijada por este Decreto, el Comité podrá Iniciar un procedimiento de normalización en el que se tengan en consideración los planteamientos de los sectores público y privado, incluidas las Universidades.
ANÓTESE, TÓMESE RAZÓN Y PUBLíQUESE
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