Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Krum v. Google y Yahoo (primera instancia)

Posted: julio 2nd, 2011 | Author: | Filed under: Argentina, Google, Internet, Responsabilidad | No Comments »

Este es otro de los tantos casos de modelos/actrices etc. que demandan a buscadores para evitar que difundan o asocien su imagen y nombre a sitios de terceros relacionados con pornografia. Se trata de la tercer sentencia de fondo dictada luego de los casos Da Cunha v. Google (actualmente en la Corte) y Rodriguez (actualmente a la espera de sentencia de segunda instancia).

En el caso Paola Krum demandó a dos buscadores. Se habían otorgado cautelares y ahora se dictó la sentencia de primera instancia que reachaza la demanda. Según la sentencia Yahoo contestó demanda y Google quedó rebelde. Los argumentos para llegar a este resultado son los siguientes:

- la sola posibilidad de que el nombre y la imagen de la actora pueda asociarse a páginas de contenidos pornográficos con solo incluir su nombre y apellido en los buscadores de sitios y por imágenes es suficiente para lesionar todos los derechos personalísimos involucrados. Con esto y las declaraciones de su representante (cuando la querían contratar le preguntaban por los resultados de los buscadores y si eran ciertos…), check se tiene por probado el daño.

- respecto a la relación de causalidad el juez la encuentra presente en el caso pues sostiene que sin los buscadores el acceso a los sitios en cuestión sería infinitamente menor.

- luego analiza si los buscadores (la sentencia los denomina erroneamente ISP…) deben responder civilmente por los daños ocasionados a la actora por los contenidos claramente ilegales de las páginas que son injuriosas y ultrajantes, pero que han sido publicados por terceros y no por los demandados.

- el fallo luego comienza una extensa mención de la libertad de expresión, del decreto 1279/97 y de la ley 26.032 de libertad de expresión en Internet. Se recuerdan las normas constitucionales y supralegales sobre la materia y concluye que la responsabilidad de los buscadores se basa en el factor subjetivo de atribución. Se cita Da Cunha v. Google y un comentario en La Ley de Fernando Tomeo.

- carga de la prueba: se repiten los principios generales.

- responsabilidad subjetiva: según la sentencia hay dos teorías (no se indican los autores de estas teorías): una que dice que el buscador es responsable desde que es notificado (extrajudicialmente) por el damnificado indicandole siempre los sitios afectados, otra que dice que es responsable desde que es notificado judicialmente como seria el supuesto caso de la legislación española.

- el fallo comparte la idea doctrinaria de que para el buscador es imposible supervisar todos los contenidos que indexa (Tomeo y Malaurille Peltzer).

- cita el art. 15 del proyecto de ley del dip. Pinedo (aclaro que debe ser un error de tipeo pues no existe el art. 15 en ese proyecto...).

-LA CUESTION CENTRAL DEL CASO: el tribunal concluye que no es posible imponer una obligacion general de vigilar la licitud, verdad o moralidad de los contenidos creados por terceros. Solo admite actividad culposa desde el momento en que el buscador tiene conocimiento efectivo. Este tendría lugar cuando el buscador es notificado judicialmente de ello, pero alcanza con una notificación fehaciente que haga el damnificado incluso a través de los mecanismos de denuncia si el contenido es manifiestamente ilegal. A partir de allí recae sobre el intimado la obligación de actuar con dligencia y filtrar el enlace en cuestión para no incurrir en culpa. Y al damnificado le corresponde indicar las páginas infractoras.

Mis comentarios a esta última regla creada judicialmente -porque no está escrita en el derecho positivo argentino- son:

i) no aclara si alcanza con una medida cautelar o se requiere una sentencia definitiva e inapelable? el juicio sería un habeas data, una acción declarativa sobre la ilegalidad del contenido, o que? cuanto se debe esperar para poder removerlo si realmente es injuriante al actor…?

ii) no entiendo la distincion entre contenido manifiestamente ilegal y el que no lo es, cuando se sabe esto? Que estándar deben aplicar los operadores y los damnificados? El fallo no lo aclara…

- Para el juez esto esta conclusión está en linea con la LSSI española y la Directiva Europea de Comercio electrónico.

- El tribunal luego entiende que no existió culpa porque tanto Google como Yahoo cumplieron, de acuerdo a las circunstancia de tiempo y lugar, con las ordenes de bloqueo (hay algunas explicaciones extras para justificar porque el cumplimiento no fue 100%).

- Luego hay consideraciones especiales del cache y de los metatags. Respecto al cache, el tribunal lo califica como un recurso para optimizar la herramienta de búsqueda y en la medida en que el buscador no haga suyos los contenidos o le añada valoraciones propias, y se limite a copiar o reproducir, ninguna responsabilidad le cabe por el contenido dañoso, en la medida que no haya arribado al conocimiento efectivo.

- Este conocimiento efectivo es solo culpa? o puede ser dolo eventual? que pasa con la teoría del wilfull blindnes o la ignorancia deliberada.. y no me refiero a los buscadores sino a cientos de sitios que son un antro de ilegalidades…

- Imágenes y difusión pública de la actora: el tribunal dedica unos parrafos a resaltar que la actora tiene una vida profesional y pública y las imagenes distribuidas reflejan su actuacion profesional y están disponibles en diversos sitios de internet. Entiende que este supuesto esta alejado de la captación indebida prevista en el art. 1071 bis del Código Civil.

- Finalmente hay una mención al art. 10 de la Conv. de Berna y al fair use del copyright de USA, transpolado de una cita de un caso estadounidense (sobre imagenes y buscadores, es Kelly v. Arriba Soft, pero esta mal citado) que no resulta aplicable a este supuesto porque este es un caso de derechos personalísimos, no de derecho de autor y el fair use no rige en la Argentina ni tiene nada que ver con los derechos personalisimos.

La sentencia está un poco más pulida en ideas que sus antecesoras. Se entienden mejor lo que quiso decir el tribunal pero sigue habiendo confusion y transplantes del derecho comparado que no son apropiados ya sea porque se aplican para otras cosas o porque directamente no aplican. El caso sin duda será apelado y será importante ver que dice la cámara civil al respecto.

Caso Krum, Paola v. Google y Yahoo, Juzg. Civil 62, sentencia del 24 de junio de 2011 (no firme).