Habeas Data – Datos Personales – Privacidad

Proyecto de ley para regular el spam

Posted: junio 4th, 2006 | Author: | Filed under: Argentina, Proyecto de Ley, Spam | No Comments »

*PROYECTO DE LEY*
DIP. BISUTTI Y OTROS. CORREO ELECTRONICO. ENVIO DE COMUNICACIONES COMERCIALES PUBLICITARIAS O PROMOCIONALES NO SOLICITADOS. REGIMEN. (2964-D-2006)

El Senado y Cámara de Diputados, glaucoma

Articulo 1º.- Objeto de la Ley La presente Ley regula el enví­o de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas, realizadas por correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones vigentes en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor.

Articulo 2º.- Definiciones a) Correo electrónico: Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras o cualquier otro dispositivo ya disponible o que pudieran estarlo en un futuro próximo que utilice en su origen y destino una dirección de correo electrónico. b) Correo electrónico comercial: Se entiende por correo electrónico comercial a todo correo electrónico que contenga información comercial publicitaria o promocional de bienes y servicios de una empresa, organización, persona o cualquier otra con fines lucrativos. c) Proveedor del servicio de correo electrónico: Se entiende por proveedor del servicio de correo electrónico a toda persona natural o jurí­dica que provea el servicio de correo electrónico y que actúa como intermediario en el enví­o o recepción del mismo. d) Dirección de correo electrónico: Se entiende por dirección de correo electrónico una serie de caracteres utilizados para identificar el origen y el destino de un mensaje de correo electrónico, compuesto por una exclusiva combinación de dos elementos, un nombre de usuario y el nombre de servidor (de correo electrónico) o de dominio, siendo otorgada y administrada por un proveedor de correo electrónico.

Articulo 3º.- Derechos de los usuarios Son derechos de los usuarios de correo electrónico:

a) Aceptar y/o rechazar la recepción de correos electrónicos comerciales. b) Revocar la aceptación de recepción, salvo cuando dicha aceptación sea una condición esencial para la provisión del servicio de correo electrónico. c) Exigir a su proveedor de servicio de correo electrónico los sistemas o programas que filtren los correos electrónicos no solicitados.

Articulo 4º.- Obligaciones del proveedor Los proveedores de servicio de correo electrónico domiciliarios en el paí­s están obligados a contar con sistemas o programas de bloqueo y/o filtro para la recepción y/o la transmisión que se efectúe a través de su servidor, de los correos electrónicos no solicitados por el usuario.

Articulo 5º.- Correo electrónico comercial no solicitado Todo correo electrónico comercial, promocional o publicitario no solicitado, originado en el paí­s, debe contener:

a) La palabra “PUBLICIDAD”, en el campo del “asunto” (o subject) del mensaje. b) Nombre o denominación social, domicilio completo y dirección de correo electrónico de la persona natural o jurí­dica que emite el mensaje. c) La inclusión de una dirección de correo electrónico válido y activo de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir más correos no solicitados o la inclusión de otros mecanismos basados en Internet que permitan al receptor manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.

Artí­culo 6º.- Correo electrónico comercial no solicitado considerado ilegal El correo electrónico comercial no solicitado será considerado ilegal en los siguientes casos:

a) Cuando no cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el artí­culo 5º de la presente Ley. b) Contenga nombre falso o información falsa que se oriente a no identificar a la persona natural o jurí­dica que transmite el mensaje. c) Contenga información falsa o engañosa en el campo del “asunto” (o subject), que no coincida con el contenido del mensaje. d) Se enví­e o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se enví­e dicha publicidad, luego del plazo de dos (2) dí­as.

Artí­culo 7* °.- Excepciones

El enví­o de correo electrónico comercial no solicitado no dará lugar a las acciones y sanciones previstas en la presente ley en los siguientes casos:

a) Cuando el receptor tenga relación comercial o personal preexistente con la persona que enví­a el correo electrónico.

b) Cuando el receptor ha aceptado expresamente recibir el mensaje de correo electrónico enviado.

c) Cuando la recepción de correo electrónico comercial no solicitado sea la condición que un proveedor de correo electrónico ha establecido para otorgar a los usuarios acceso gratuito al servicio de correo electrónico.

d) Cuando se trate de publicidad enviada mediante correo electrónico a la que accede un receptor a través de un Bulletin Board electrónico

Articulo 8º.- Responsabilidad Se considerarán responsables de las infracciones establecidas en el artí­culo 6º de la presente Ley y deberán compensar al receptor de la comunicación:

1. Toda persona que enví­e correos electrónicos no solicitados conteniendo publicidad comercial. 2. Las empresas o personas beneficiarias de manera directa con la publicidad difundida. 3. Los intermediarios de correos electrónicos no solicitados, tales como los proveedores de servicios de correos electrónicos.

Artí­culo 9* °.- Incumplimiento La violación de lo establecido en el artí­culo 5* ° de la presente ley, será considerado ilegal y los responsables serán pasibles de la aplicación de una sanción de multa que graduará la autoridad de aplicación de entre un mí­nimo de pesos Cien ($ 100.-) y un máximo de pesos Diez Mil ($ 10.000.-).

Artí­culo 10* °.- Autoridad de aplicación

Será autoridad de aplicación de la presente ley la Secretarí­a de Comunicaciones de la Nación.

Artí­culo 11* °.- Reglamentación

El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley dentro del plazo de sesenta dí­as de su entrada en vigencia.

Artí­culo 12º.- De forma

Comuní­quese al Poder Ejecutivo.
Fundamentos

Señor presidente:

Un mensaje electrónico es “spam” si: (1) la identidad personal del remitente y el contexto son irrelevantes porque el mensaje es igualmente aplicable a gran cantidad de destinatarios; (2) el remitente no cuenta con un permiso comprobable para que sea enviado; y (3) la transmisión y recepción de los mensajes aparentemente para el destinatario dan un desproporcionado beneficio al que enví­a el mensaje.

La palabra “Spam” aplicada a e-mail significa “Mensaje masivo no solicitado”. No solicitado, por que el remitente no tiene un permiso comprobable para enviar los mensajes. Masivo, por que el mensaje es enviado a una gran cantidad de destinatarios, conteniendo en la mayorí­a de los casos, contenido similar.

La palabra inglesa Spam que identifica el enví­o masivo de mensajes publicitarios por correo electrónico no solicitados tiene un origen curioso. Se dice que la empresa norteamericana Hormel Foods lanzó en 1937 una carne en lata originalmente llamada Hormel’s Spiced Ham. Dicho producto alcanzó gran éxito que el fabricante tuvo que recortarle el nombre por aspectos comerciales y lo dejó en SPAM. Este producto alimentó a los soldados rusos y británicos en la II Guerra Mundial, y fue comercializado en todo el mundo en 1957. En los años 60 se hizo aún más popular gracias a su innovadora anilla de apertura automática, que ahorraba al consumidor el uso del abrelatas.

Fue entonces cuando los legendarios Monty Python empezaron a hacer burla de la carne en lata. Su divertidí­sima costumbre de gritar la palabra “SPAM” en diversos tonos y volúmenes se trasladó metafóricamente al correo electrónico no solicitado que perturba con sus ‘grititos’ la conversación normal en Internet.

Como la canción, el spam es una repetición sin fin de texto sin valor alguno. Hay quien piensa, sin embargo, que la palabra proviene del laboratorio informático de la Universidad de California del Sur, que lo bautizó así­ porque tiene rasgos idénticos a la de la carne en lata SPAM: * · Nadie la quiere ni la pide en ningún caso. * · Nadie se la come; es lo primero que se echa a un lado cuando se atacan los entremeses. * · A veces tiene algo de sabor, como ese 1% del correo basura que realmente resulta útil a alguien.

La primera explicación es la más aceptada comúnmente, y es la que seguro que complace menos a los dueños de Hormel Foods, que allá en Minnesota no paran de lamentarse por no haber registrado su SPAM como marca. En su página web actual se limitan a rogar al público que cuando se refieran a su carne enlatada lo hagan con mayúsculas, SPAM, para distinguirla del spam por correo electrónico, que deberá expresarse, sugieren, con minúsculas.

Los siguientes son los contenidos más comunes del Spam:

Cadena. Es común que la bandeja de entrada reciba por lo menos alguna cadena al dí­a, o pidiendo que uno se adhiera a alguna causa, o exigiendo que se enví­e alguna oración religiosa a todos los contactos. Es común en la red encontrar cadenas que solo piden el e-mail para contribuir en una labor solidaria, muchas veces lo único que se busca son generar bases de datos de correos que la gente lee.

Ofertas para trabajar desde la propia casa. No todas las ofertas para trabajar desde casa cumplen sus promesas. Muchos omiten el hecho de que se va a trabajar muchas horas sin recibir nada o no dicen todos los gastos que se van a tener que soportar. Muchas de las ofertas para trabajar desde casa requieren que sean del usuario los costes de las fotocopias, el papel, los sellos y cualquier otro material necesario para el trabajo que en algunos casos es mayor que el beneficio. También es una práctica común que las compañí­as que se encargan de estos trabajos soliciten que abone una cantidad para recibir las instrucciones o los programas tutoriales. Muchos clientes han perdido, además de tiempo y energí­a, mucho dinero.

Ofertas para bajar de peso. Estos son los programas y/o productos que promueven la pérdida de peso de una manera rápida y sin esfuerzo. Perder peso es un tema médico lo suficientemente serio como para hacer caso de las “ofertas milagro” que se reciben por e-mail.

También es probable recibir por e-mail distintos tipos de ofertas en relación con créditos o préstamos personales, u otros con referencia a sitios de contenido para adultos que aseguran ser totalmente gratuitos. En estos casos, generalmente, se trata de un engaño para poder realizar alguna estafa o defraudación a personas poco precavidas.

Es difí­cil que un usuario haga frente a los gastos e incomodidades que la realización de un proceso judicial puede acarrearle para combatir el spam. Mucho mas fácil es notificar al ISP para que le clausure la cuenta o utilizar un software de filtrado. Por otra parte, hay muchos servidores de correo que aún no se han animado a iniciar acciones judiciales en aquellos estados cuya legislación prohí­be o regula el spam.

Algunos de los paí­ses que cuentan con legislación sobre este tema, son: Australia, Estados Unidos, Perú, España, Rusia, Alemania, Grecia, Japón, India, Canadá, Irlanda y Noruega entre otros. En tanto que Brasil, Holanda, Bélgica y Chile tienen en sus respectivos parlamentos anteproyectos de ley que regulan el spam.

A través de este proyecto se pretende controlar la proliferación de este material por la Red.

La publicidad comercial es una actividad perfectamente legí­tima, que se encuentra en nuestro paí­s protegida por la Constitución Nacional, que consagra el derecho a ejercer toda industria lí­cita. Pero el ejercicio de una industria lí­cita implica cargar con los costos para obtener los beneficios comerciales previstos. No puede hablarse de industria lí­cita cuando quien “la ejerce” abusa de los derechos de terceros, evitando todo gasto y obteniendo todo el beneficio económico.

Por eso, no se trata de prohibir expresamente la publicidad por e-mail, sino de proteger a aquél usuario que no tiene interés en recibirla, y menos aún, pagar por publicidad no solicitada.

De esta situación se hizo eco la propia justicia argentina cuando, condenó por primera vez a dos personas por enviar spam, es decir, mensajes de correo no deseados. El fallo fue dictado por el Dr. Roberto Torti, a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal N* ° 3, y en el mismo las pericias acreditaron los múltiples daños causados por el spam, recayendo en quien los enví­a el deber de resarcir a la persona damnificada.

Resulta hoy imprescindible, la sanción de una ley que regule, con carácter general, la publicidad por correo electrónico sin autorización por parte del receptor.

Como antecedente del presente ante-proyecto, se han estudiado, además, las distintas leyes que contemplan esta problemática, los proyectos federales que se encuentran pendientes de aprobación en el Congreso de los Estados Unidos y la situación en Europa. Asimismo, se ha realizado un estudio pormenorizado de la jurisprudencia existente en los distintos Estados de Norteamérica, de la cual podemos extraer las siguientes conclusiones generales:

Los distintos tribunales estatales de Estados Unidos se declararon competentes para entender en el análisis del litigio cuando el domicilio del usuario que recibió el correo comercial no solicitado, se encontraba en su jurisdicción o bien cuando el domicilio legal del ISP se hallaba en su jurisdicción o cuando el ISP tení­a suscriptores o usuarios que recibí­an el correo no solicitado en la jurisdicción del Tribunal.

En todos los casos, las Cortes han manifestado que la prohibición de enviar correo no solicitado, o el bloqueo del spam por parte de los Servidores de Internet o de correo electrónico, no constituye violación a la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ni de las constituciones estatales. Esto es así­, ya que ello no atenta contra la libertad de expresión, teniendo en cuenta que los spammers tienen otras ví­as para hacer llegar sus mensajes publicitarios, como ser la publicidad a través de la World Wide Web, televisión, u otros medios de comunicación masivos.

En casi todos los casos, han declarado que el correo comercial no solicitado viola la privacidad, pudiendo llegar a configurar un acceso o entrada ilegal en la computadora del usuario que lo recibe, como así­ también en las redes de los ISP que los reciben y transmiten.

La argumentación técnica que han asumido los Juzgadores en la mayor parte de los casos para condenar a los spammers al pago de indemnizaciones o para prohibirles el enví­o de correo electrónico no solicitado a usuarios, ha sido que el enví­o de un correo electrónico controla parte de la computadora desde que ingresa hasta que es eliminado de la misma mediante la papelera de reciclaje. El spam priva al usuario final de usar el sistema de correo mientras se produce la bajada del mail. Además del tiempo que se pierde, también se consideran los costos de conexión a cargo del usuario final, quien debe pagar los minutos de tarifa telefónica y de servicio de Internet que lleva el proceso de bajada del correo. Cuando un correo electrónico entra en una computadora desde el servidor de correo, la información que representa queda impresa en la computadora del usuario. Al borrar ese correo, quedan agujeros en el sistema que se llama fragmentación. Esta fragmentación causa daños fí­sicos al sistema, haciendo lento al procesador. Aun cuando se haga correr el programa de desfragmentación, se causa un esfuerzo y desgaste del disco rí­gido. Por lo tanto el correo electrónico no solicitado causa daños fí­sicos en la propiedad personal del usuario. (Mark Ferguson vs. Friendfinders Inc. Corte de Apelaciones del Estado de California).

Este argumento se ha sostenido también en el caso de los ISP (Internet Service Provider) por cuyos sistemas circulan los correos no solicitados, donde el acceso ilegal es superior al del usuario final.

Las acciones por violación a las leyes antispam están en muchos casos relacionadas con otras acciones antijurí­dicas como:

a) con la “dilución de la marca” – “Motorola Inc. vs. Paging America y Otros” de la Corte de Distrito de Illinois, “Matthew Seidl vs. Greentree Mortgage Company” de la Corte de Distrito de Colorado-

b) con la practica del spoofing, que constituye un ataque activo a las redes,

c) con otros delitos informáticos contemplados en la legislación estatal de Estados Unidos y en el Acta Federal de Fraude Informático.

Si bien en algunos juicios los sentenciantes sólo han prohibido a los spammers que enví­en correos comerciales no solicitados a los usuarios de determinados ISP o bien a usuarios especí­ficos demandantes, ya sea en forma provisoria o definitiva, en otros casos han condenado a los spammers a abonar elevadas sumas de dinero en concepto de daños resarcitorios y de daños punitivos.

En la mayorí­a de los casos, los demandantes reclaman, en primer lugar medidas precautorias que impidan a los spammers continuar con el enví­o de correo electrónico no solicitado a sus redes o usuarios, o bien la practica del spoofing.

Por todo lo expuesto, consideramos que esta práctica merece ser contemplada por nuestra legislación y sometemos a vuestra consideración el presente proyecto de ley.
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Texto facilitado por los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por auténtico el “texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario”:http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=2964-D-2006, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Nº de Expediente 2964-D-2006
Trámite Parlamentario 62
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